Решение Волгоградского УФАС России от 28.09.2009 г № 09-01-14-02/232-ВО

По делу N 09-01-14-02/232-ВО о нарушении ООО «Метро Кэш энд Кэрри» части 1 статьи 14 ФЗ РФ «О защите конкуренции» N 135-ФЗ от 26.07.2006

В заседании Комиссии 15.09.2009 объявлен перерыв до 21.09.2009.
Резолютивная часть решения оглашена 21 сентября 2009 г.
Решение изготовлено в полном объеме 28.09.2009.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области по рассмотрению дела N 09-01-14-02/232-ВО о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев дело N 09-01-14-02/232-ВО по признакам нарушения ООО "МЕТРО Кэш энд Кэрри" части 1 статьи 14 ФЗ РФ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2009, установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Управление) 20 апреля 2009 г. поступило обращение прокуратуры Центрального района Волгограда об организации проверки по факту нарушения ст. 19 ФЗ РФ "О рекламе" в связи с размещением рекламы "МЕТRО" и "Ренессанс Страхование" под информационными дорожными знаками на пересечении пр. Ленина и ул. Комсомольской, указывающими направление улиц.
В ходе камеральной проверки указанных фактов, на основании информации, представленной комитетом по развитию рекламы и телерадиовещания г. Волгограда (вх. N 3062 от 29.05.2009), Управлением установлено, что указанные хозяйствующие субъекты с заявлениями на получение разрешений на установку рекламных конструкций по названым адресам в комитет по развитию телерадиовещания и рекламы администрации Волгограда (далее - Комитет) не обращались, и, соответственно, разрешения им на установку указанных рекламных конструкций не выдавались. Установление Комитетом подобных фактов послужило основанием для выдачи ООО "Метро Кэш энд Кэрри" и ООО "Группа Ренессанс Страхование" предписаний о демонтаже незаконной рекламной конструкции. ООО "Группа Ренессанс Страхование" предписание исполнено - рекламная конструкция с указанием наименования, адреса и телефона организации демонтирована.
В ходе выездной проверки соответствия распространения рекламы требованиям ФЗ РФ "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 (далее - ФЗ РФ "О рекламе"), проведенной Управлением, установлено, что на проспекте им. В.И. Ленина при движении в сторону Ворошиловского района слева перед пересечением с улицей Комсомольской в пределах зеленых насаждений под информационными дорожными знаками, указывающими направление улиц, размещен указатель коммерческого объекта "МЕТRО". На опоре знака дорожного движения указано направление улиц: Аллея Героев 0,3 (стрелка прямо), ул. Советская 0,3 (стрелка влево), ст. Волгоград-1 0,6 (стрелка вправо) и "МЕТRО" (стрелка вправо). При этом надпись "МЕТRО" выполнена в фирменном стиле: с буквой английского алфавита "R" характерного написания, принадлежащего указанному объекту, на желтом фоне имеется надпись на синей подложке, выполненная желтыми буквами, с синими стрелками, указывающими направление движения (акт по результатам мониторинга соблюдения законодательства о рекламе N 11 от 19.05.2009).
Данная информация - наименование организации "МЕТRО", размещенная на информационном поле под знаком дорожного движения (на указателе направления)/одной опоре с ним, является рекламой по следующим основаниям:
1) представляет собой информацию, адресованную неопределенному кругу лиц - участников дорожного движения - водителям, пешеходам, пассажирам.
В соответствии с Письмом Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2007 N АЦ/4624 в рамках понятия рекламы, закрепленного ст. 3 ФЗ РФ "О рекламе", под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования;
2) направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии со ст. 3 ФЗ РФ "О рекламе" объектом рекламирования являются товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В рассматриваемом случае объектом рекламирования является продавец товара - торговое предприятие "МЕТRО", а обозначение названия указанного предприятия в определенной, используемой им для индивидуализации своего предприятия цветовой гамме - желтыми буквами на синем фоне с использованием характерного шрифта и английской буквы "R", направлено на привлечение внимания к указанному торговому предприятию, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии со ст. 3 ФЗ РФ "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту, является рекламой.
Таким образом, обозначение МЕТRО, размещенное на информационном поле под знаком дорожного движения/на одной опоре с ним, указывающим направление движения, является рекламой.
В соответствии с ч. 3 ст. 19 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы на знаке дорожного движения, одной опоре с ним недопустимо.
В письме комитета по развитию радиовещания и рекламы администрации Волгограда от 05.05.2009 N КРТР-727 указано, что рекламораспространителем указанной информации является ООО "МЕТРО Кэш энд Кэрри".
В соответствии с разъяснениями Государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД по г. Волгограду от 15.06.2009 N 55/7-1209 ГОСТом Р 52289-2004 <1> допускается размещение информации об объектах притяжения участников дорожного движения совместно с дорожными знаками 6.9.1, 6.9.2, 6.10.1, 6.12 <2>. На основании п. 4.1 ГОСТа Р 52290-2004 <3> в качестве объектов, указываемых на дорожных знаках 6.9.1, 6.9.2, 6.10.1, 6.10.2, 6.12, могут быть придорожные объекты (вокзалы, грузовые причалы, производственные и торговые предприятия). Дорожный знак 6.10.1 "Указатель направлений", установленный по пр. Ленина слева перед поворотом на ст. Волгоград-1, согласно разъяснениям ГИБДД УВД по г. Волгограду относится к техническим средствам организации движения и является дорожным знаком с информационным полем. Установлен знак в соответствии с требованиями ГОСТа Р 52289-2004 на основании согласованного 05.11.2004 с ОГИБДД УВД по г. Волгограду технического задания. Заказчиком на изготовление рассматриваемого дорожного знака является корпорация "Строй Инвест Проект М".

--------------------------------
<1> Национальный стандарт Российской Федерации "Технические средства организации дорожного движения, правила применения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств. TRAFFIC CONTROL DEVICES. RULES OF APPLICATION OF TRAFFIC SIGNS, MARKINGS, TRAFFIC LIGHTS, GUARDRAILS AND DELINEATORS", утвержден Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2004 N 120-ст, дата введения 01.01.2006.

<2> Приложение 1 к Правилам дорожного движения РФ, утвержденным Постановлением Правительства России от 23.10.1993 N 1090 "О правилах дорожного движения".
<3> Национальный стандарт Российской Федерации "Технические средства организации дорожного движения, знаки дорожные, общие технические требования. TRAFFIC CONTROL DEVICES. TRAFFIC SIGNS. GENERAL TECHNICAL REQUIREMENTS", утвержден Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2004 N 121-ст, дата введения 01.01.2006.
В пояснениях по делу от 07.07.2009 N 158/09/ю ООО "Метро Кэш энд Кэрри" указало на то, что силами и за счет средств корпорации "Строй Инвест Проект М" на улично-дорожной сети Волгограда реализуется программа развития системы маршрутного ориентирования участников дорожного движения. В рамках данной программы производится проектирование, изготовление, монтаж и эксплуатация информационных знаков (ГОСТ Р 522290-2004, знаки 6.9.1, 6.9.2, 6.10.1, 6.10.2, 6.12) с информацией об объектах притяжения участников дорожного движения.
Ответчик в пояснениях по делу от 07.07.2009 N 158/09/ю обращает внимание на то, что в случае размещения на знаках 6.9.1, 6.9.2, 6.10.1, 6.10.2, 6.12 наименования объекта, направления движения и расстояния до него, служебного слова и при необходимости символа или пиктограммы, например "Гостиница "Владимир", "Торговый центр "Москва", данная информация не может рассматриваться как реклама и подпадает под действие подпункта 5 части 2 статьи 2 ФЗ РФ "О рекламе" <4>. Такую позицию ответчика поддержал представитель корпорации "Строй Инвест Проект М" (информация для подготовки к заседанию от 27.08.2009 N 160).

--------------------------------
<4> Подпункт 2, подпункт 5 части 2 статьи 2 ФЗ РФ "О рекламе": "Настоящий Федеральный закон не распространяется на: информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера".

Довод ответчика о том, что размещенная на опоре дорожного знака 6.10.1 "Указатель направлений", установленного по пр. Ленина слева перед поворотом на ст. Волгоград-1, информация "МЕТRО" не является рекламой, не может быть принят Комиссией по следующим основаниям:
- согласно приложению 1 "Информационные знаки" к Правилам дорожного движения РФ, утвержденным Постановлением Правительства России от 23.10.1993 N 1090 "О правилах дорожного движения", наименование объекта, направления движения и расстояния до него, служебные слова, например "Гостиница "Владимир", "Торговый центр "Москва", на знаках 6.9.1, 6.9.2, 6.10.1, 6.10.2, 6.12 выполняется обычным шрифтом, без характерного написания, черного цвета. В рассматриваемом случае надпись "МЕТRО" выполнена в фирменном стиле: с буквой английского алфавита "R" характерного написания, принадлежащего указанному объекту, на желтом фоне имеется надпись на синей подложке, выполненная желтыми буквами, с синими стрелками;
- в соответствии с п. 16 Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. В соответствии с п. 18 Письма указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой. Таким образом, информация "МЕТRО", размещенная на опоре дорожного знака на пересечении пр. Ленина и ул. Комсомольской, не подпадает под понятие "вывеска", так как знак дорожного движения с рекламной информацией хозяйствующего субъекта находится на значительном расстоянии (Центральный район Волгограда) от самого торгового предприятия, а не в месте его нахождения (Волгоград, Дзержинский район, ул. Историческая, 164).
В обращении от 27.08.2009 N 160 корпорация "Строй Инвест Проект М" указала на тот факт, что центр оптовой торговли "Метро" является объектом массового притяжения участников дорожного движения. Представитель ООО "Метро Кэш энд Кэрри" подтвердил, что ежедневно в центре оптовой торговли "Метро" загружается закупленным товаром более шестисот грузовых машин клиентов из различных российских регионов. Таким образом, размещение сведений о пути следования к центру оптовой торговли "Метро" вызвано объективной необходимостью ориентирования участников дорожного движения, прибывающих из других регионов. Однако представитель корпорации "Строй Инвест Проект М" согласился с тем, что размещение информации "МЕТRО" в форме логотипа компании - в том виде, в котором это было зафиксировано в акте по результатам мониторинга соблюдения законодательства о рекламе N 11 от 19.05.2009, является рекламой указанного предприятия (письмо корпорации "Строй Инвест Проект М" от 31.08.2009 N 163).
Представленный на рассмотрение дела договор N 014 ДИ/Р от 16.07.2008 между ООО "М Инвест" и ООО "Метро Кэш энд Кэрри" в части 1.1 статьи 1 закрепил обязанность Исполнителя (ООО "М Инвест") оказать Заказчику (ООО "Метро Кэш энд Кэрри") комплекс услуг по оптимизации и маршрутному ориентированию транспортных потоков клиентов Заказчика при их следовании к объекту Заказчика. В указанный комплекс услуг согласно п. 1.2 договора входит в том числе нанесение информации об объекте Заказчика на знак, включая разработку эскизов знаков с указанием объекта Заказчика (далее - услуги по нанесению информации). При этом, исходя из пункта 3.1.2 части 3 статьи 3 договора, нанесение Исполнителем информации об объекте Заказчика осуществляется после получения от Заказчика утвержденных им эскизов (приложение N 2 к дополнительному соглашению), а также поступления авансового платежа на расчетный счет Исполнителя.
Подпунктом 3.3.3 части 3.3 статьи 3 договора предусмотрено, что Заказчик утверждает схему маршрута и эскизы знаков с указанием объекта Заказчика, разработанные Исполнителем, или выдает обоснованный отказ в утверждении с перечнем необходимых доработок.
В соответствии с приложением N 2 к дополнительному соглашению N 22/08/Р договора N 014 ДИ/Р от 16.07.2008 ООО "Метро Кэш энд Кэрри" был утвержден эскиз информационного знака индивидуального проектирования с указанием следующей информации: ул. Аллея Героев 0,3 (стрелка прямо), ул. Советская 0,3 (стрелка влево), ст. Волгоград-1 0,6 (стрелка вправо) и "МЕТRО" (стрелки вправо). При этом согласно утвержденному эскизу надпись "МЕТRО" выполнена в фирменном стиле: с буквой английского алфавита "R" характерного написания, принадлежащего указанному объекту, на желтом фоне имеется надпись на синей подложке, выполненная желтыми буквами, с синими стрелками, указывающими направление движения.
Выслушав объяснения сторон, проанализировав приведенные ими доводы, Комиссия пришла к следующим выводам.
В соответствии с п. 1 ст. 1 ФЗ РФ "О рекламе" целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Согласно ч. 1 ст. 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается. Пунктом 4 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. В силу п. 3 ст. 19 Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.
В силу п. 2 ст. 1 Закона "О защите конкуренции" целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (ч. 1 ст. 3 Закона).
Любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, в соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, являются актом недобросовестной конкуренции и запрещены ч. 1 ст. 14 ФЗ РФ "О защите конкуренции".
Размещение рекламной информации на знаке дорожного движения является актом недобросовестной конкуренции, поскольку отвечает всем признакам указанного состава, а именно:
1) противоречит российскому законодательству, а именно части 3 статьи 19 ФЗ РФ "О рекламе", которой установлен запрет на распространение рекламы на знаке дорожного движения/одной опоре с ним;
2) является преимуществом для рекламируемого предприятия, поскольку реклама, размещенная на знаке дорожного движения, непроизвольно привлекает внимание каждого участника дорожного движения, ориентирующегося по знакам, - водителя, пешехода, пассажира, создает и поддерживает интерес к рекламируемому предприятию;
3) может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, информация о наименовании которых на знаках дорожного движения/одной опоре с ними отсутствует.
Вывод о возможности причинения рассматриваемыми действиями убытков хозяйствующим субъектам - конкурентам, информация о наименовании которых на знаках дорожного движения/одной опоре с ними отсутствует, сделан Комиссией исходя из того, что представителем МЕТRО на Комиссии в числе потенциальных конкурентов был указан ряд хозяйствующих субъектов, в том числе ООО "Лента" (гипермаркет "Лента"), ООО "Реал-Гипермаркет", гипермаркет "Карусель" (гипермаркет "Волгоград-Сити" ЗАО ТД "Перекресток"), а также с учетом сложившейся судебной практики <5>.

--------------------------------
<5> Постановление ФАС Центрального округа от 25.03.2008 по делу N А36-2268/2007, Постановление ФАС Центрального округа от 20.12.2007 по делу N А36-1211/2007.

Уставом, утвержденным 26.09.2007, закреплен статус "МЕТРО Кэш энд Кэрри" как общества с ограниченной ответственностью, основной целью которого является осуществление хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли (п. 2.1 Устава), что соответствует понятию хозяйствующего субъекта (подп. 5 ст. 4 ФЗ РФ "О защите конкуренции").
Таким образом, с учетом вышеизложенного Комиссия УФАС по Волгоградской области пришла к выводу о том, что рассматриваемая информация в том виде, в котором она зафиксирована в акте по результатам мониторинга соблюдения законодательства о рекламе N 11 от 19.05.2009, - обозначение названия торгового предприятия "МЕТRО", в определенной, используемой им для индивидуализации своего предприятия цветовой гамме - желтыми буквами на синем фоне, с использованием характерного шрифта и английской буквы "R", нарушает ч. 1 ст. 14 ФЗ РФ "О защите конкуренции".
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 49 ФЗ РФ "О защите конкуренции", п. п. 3.42 - 3.44 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ (утвержден Приказом ФАС от 25.12.2007 N 447), Комиссия Волгоградского УФАС России решила:
1.Признать ООО "МЕТРО Кэш энд Кэрри" нарушившим требования части 1 статьи 14 Федерального закона Российской Федерации "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.
2.Выдать ООО "МЕТРО Кэш энд Кэрри" предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 14 ФЗ РФ "О защите конкуренции", а именно:
Исключить рекламную информацию из содержания информационного знака индивидуального проектирования, указывающего направление движения к центру оптовой торговли "МЕТРО" (расположенного с левой стороны на проспекте им. В.И. Ленина при движении в сторону Ворошиловского района перед пересечением с улицей Комсомольской).
3.Рекомендовать ООО "Метро Кэш энд Кэрри" исключить рекламную информацию из содержания иных расположенных на территории Волгограда информационных знаков индивидуального проектирования, содержащих сведения о "МЕТРО".
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волгоградской области в течение трех месяцев со дня принятия решения в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
А.Д.ЧУПАХИНА
Члены Комиссии
Н.П.ЗИНЧЕНКО
Е.В.АЛИМОВА
ПРЕДПИСАНИЕ
от 28 сентября 2009 года
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
ПО ДЕЛУ N 09-01-14-02/232-ВО
(извлечение)
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области по рассмотрению дела N 09-01-14-02/232-ВО о нарушении антимонопольного законодательства на основании своего решения от 28 сентября 2009 г. по делу N 09-01-14-02/232-ВО о признании ООО "МЕТРО Кэш энд Кэрри" нарушившим требования части 1 статьи 14 Федерального закона Российской Федерации "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, что выразилось в совершении ООО "МЕТРО Кэш энд Кэрри" противоречащих законодательству о рекламе действий, которые могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, а именно: нанесение рекламной информации на знак дорожного движения в нарушение п. 3 ст. 19 ФЗ РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", руководствуясь ст. ст. 50 - 51 Федерального закона Российской Федерации "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, п. 3.44 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ (утвержден Приказом ФАС от 25.12.2007 N 447), предписывает:
1.Обществу с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Кэрри" в течение 3 (трех) месяцев с момента получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 14 ФЗ РФ "О защите конкуренции", а именно исключить рекламную информацию из содержания информационного знака индивидуального проектирования, указывающего направление движения к центру оптовой торговли "МЕТРО" (расположенного с левой стороны на проспекте им. В.И. Ленина при движении в сторону Ворошиловского района перед пересечением с улицей Комсомольской).
2.ООО "МЕТРО Кэш энд Кэрри" представить в Волгоградское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в течение 10 (десяти) дней с момента его исполнения.
В случае невыполнения в установленный срок предписания антимонопольного органа Волгоградское УФАС России вправе в соответствии со статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц административный штраф: на должностных лиц - в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в Арбитражный суд Волгоградской области в течение трех месяцев со дня выдачи предписания в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
А.Д.ЧУПАХИНА
Члены Комиссии
Н.П.ЗИНЧЕНКО
Е.В.АЛИМОВА