Решение Волгоградского УФАС России от 28.10.2009 г № Б/Н
О нарушении антимонопольного законодательства
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Косяк Т.В. – председателя комиссии, заместителя руководителя Управления ФАС России по Волгоградской области,
Борисовой И.Н. – члена комиссии, государственного инспектора отдела контроля монополистической деятельности и субъектов естественных монополий Управления ФАС России по Волгоградской области,
Мариной Г.А. – члена комиссии, главного государственного инспектора отдела экономического анализа Управления ФАС России по Волгоградской области,
Гаджиевой А.В. - члена комиссии, государственного инспектора отдела контроля монополистической деятельности и субъектов естественных монополий Управления ФАС России по Волгоградской области,
в присутствии:
Терещук Д.С., представитель ООО «Волградрегионгаз», действующий на основании доверенности №6/11 от 01.01.2009 года,
Ветошкина В.Н., генеральный директор ОАО «Волгоградская ватная фабрика».
Резолютивная часть решения оглашена на заседании Комиссии 28.10.2009 года.
Рассмотрев материалы дела №09-01-10-04/229-ВО о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Волгоградрегионгаз» пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
Установила:
В УФАС по Волгоградской области поступило заявление (вх.№293 от 26.02.2009 года) ООО «Ларита» о проверке действий ООО «Волгоградрегионгаз» при заключении договоров поставки газа.
В соответствии с Приказом руководителя Волгоградского УФАС по Волгоградской области от 24.03.2009 г. с целью проверки деятельности ООО «Волгоградрегионгаз на соответствие антимонопольному законодательству, было проведено внеплановое контрольное мероприятие.
В ходе проверки было установлено следующее. В соответствии с п.17 Правил при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:
С 15 апреля по 15 сентября – 1,1
С 16 сентября по 14 апреля – 1,5
В заключенных договорах поставки газа от 20.07.2007 г. в п.3.5. предусмотрено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх договорного суточного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:
-в период с 15 апреля по 15 сентября – с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 5.3.2.
- в период с 16 сентября по 14 апреля – с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2. договора.
В случае внесения в Правила поставки газа в РФ изменений, касающихся применения коэффициентов за перерасход газа размер штрафного коэффициента вместо указанных в настоящем пункте 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года (с момента вступления в силу соответствующих изменений).
Условие пункта 3.5 договора поставки газа о применении штрафных коэффициентов за сверхдоговорное потребление газа нарушает антимонопольное законодательство, поскольку эти коэффициенты применяются при тех же обстоятельствах, в те же календарные периоды, что и коэффициенты, повышающие стоимость газа, предусмотренные пунктом 17 Правил поставки газа и не являются в данном случае неустойкой, обеспечивающей исполнение обязательств, а относятся к элементу ценообразования, предусматривающему порядок оплаты газа, потребленного сверхдоговорного объема.
Приказом УФАС по Волгоградской области от 20.12.2006 года №164 ООО «Волгоградрегионгаз» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% на рынке поставок природного газа в границах Волгоградской области с долей более 65% (код ОКВЭД 51.51.3). ООО «Волгоградрегионгаз» является газоснабжающей организацией (поставщиком сетевого газа) по регулируемым оптовым и розничным ценам для потребителей Волгоградской области.
В связи с изложенными обстоятельствами Определением от 10.06.2009 года было возбуждено настоящее дело о нарушении ООО «Волгоградрегионгаз» пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции», выразившееся в действиях (бездействиях) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут явиться недопущение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного правовыми актами порядка ценообразования.
В ходе рассмотрения дела в управление поступило заявление ОАО «Волгоградская ватная фабрика» (вх. №3627 от 25.06.2009 года) на действия ООО «Волгоградрегионгаз», заключающиеся в отказе согласовать п. 3.3 и п.3.5 договора поставки газа №09-5-11166/08 от 20.07.2007 года. Определением от 28.07.2009 года ОАО «Волгоградская ватная фабрика» привлечена к участию в деле №09-01-10-04/229-ВО в качестве заинтересованного лица
На заседаниях Комиссии и в письменных объяснениях представитель ООО «Волгоградрегионгаз» факт нарушения не признал и пояснил следующее.
«Из текста пунктов 3.5. и 5.3.2. договора поставки газа со всей очевидностью следует, что штрафы, предусмотренные п.3.5, применяются к стоимости газа, которая уже увеличена на коэффициенты, установленные п. 17 Правил поставки газа в РФ.
При этом следует отметить, что п. 17 указанных Правил установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением коэффициента:
-с 15 апреля по 15 сентября – 1,1
- с 16 сентября по 14 апреля – 1,5.
Согласно постановлениям Президиума ВАС РФ №7071/03 от 11.11.2003 года и №7115/03 от 11.11.2003 года пунктом 17 Правил определена ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема. Предусмотренные названным пунктом Правил повышающий тариф представляют элемент ценообразования, а не неустойку.
Помимо этого в соответствии с п.3 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ, утв. Постановлением Правительства РФ №1021 от 29.12.2000 года, цена на газ для конечного потребителя на границе раздела газораспределительных и сетей конечного потребителя формируется из регулируемых оптовой цены на газ или оптовой цены на газ, определяемой по соглашению сторон, с учетом устанавливаемых предельных уровней, тарифов на услуги по его транспортировке по газораспределительным сетям и платы за снабженческо-сбытовые услуги.
Таким образом, элементами ценообразования стоимости газа являются оптовая цены на газ, тариф на услуги по его транспортировке, плата за снабженческо-сбытовые услуги и предусмотренные п. 17 Правил поставки газа в РФ коэффициенты.
Следовательно, при определении стоимости потребленного покупателем газа нарушением установленного порядка ценообразования будет считаться только неприменение или неправильное применением указанных выше элементов.
Применение коэффициентов, установленных в п. 17 Правил поставки газа, к цене на газ для конечного потребителя не исключает применение неустойки, как меры ответственности за ненадлежащее исполнением обязательства.
Так соглашением сторон может быть предусмотрено применение в соответствии со ст. 329 ГК РФ договорной неустойки в случае невыполнения обязанности покупателем отбирать газ в количестве, определенном договором. Закон и иные нормативно-правовые акты не устанавливают специальную ответственность покупателя газа за данный вид нарушения (коэффициенты по п. 17 Правил поставки газа в РФ-это элемент ценообразования).
В связи с этим стороны в договоре поставки газа вправе установить ответственность в виде штрафных коэффициентов при тех же обстоятельствах, что и коэффициенты, повышающие стоимость газа, предусмотренные п. 17 Правил поставки газа в РФ, самостоятельно определив размер штрафа тем или иным способом.
ООО «Волгоградрегионгаз» в тексте п.3.5 и п.5.3.2. договора поставки газа четко указало, что неисполнение обязанности покупателем отбирать газ в количестве, определенном договором, влечет за собой помимо обязательного применения коэффициентов, предусмотренных п.17 Правил поставки газа в РФ, еще и применением штрафа, который согласно ст. 330 ГК РФ является неустойкой.
При этом указанный штраф применяется только к тем Покупателям газа, которые согласовали редакцию пункта 3.5 с ООО «Волгоградрегионгаз», в т.ч. подписав договор поставки газа без разногласий по указному пункту. В связи с этим само по себе включение в проект договора соответствующих условий в п.3.5 не является их навязыванием контрагенту.
Покупателю, который допустил отбор газа сверх суточного договорного объема, направляются и акт приема-передачи газа, где отражен объем перерасхода газа, приложение к акту по стоимости (товарная накладная), счет-фактура и претензия о необходимости оплатить сумму неустойки (штрафа) согласно п.3.5 договора поставки газа.
Из текста указанных документов видно, что в случае перерасхода газа коэффициенты, предусмотренные п. 17 Правил поставки газа в РФ, учитывается при определении стоимости газа и отражаются в приложении к акту по стоимости (товарной накладной) и в счете-фактуре. Следовательно, конечная цена за газ для потребителя формируется в строгом порядке с условиями ценообразования, установленными нормативно-правовыми актами.
При этом расчет и суммы штрафных санкций в соответствии с п.3.5 договора поставки газа указаны не в первичных документах (акт приема-передачи газа и приложение к нему по стоимости), являющихся основанием для расчетов между поставщиком и покупателем, а в претензии, которая согласно требованиям действующего законодательства отражается в учете по факту признания неустойки покупателем или по факту ее установления в судебном порядке.
Помимо этого, согласно п. 17 Правил поставки газа в РФ предусмотренные указанным пунктом коэффициенты не применяются коммунально-бытовыми потребителям. При этом в случае согласования таким покупателем редакции п.3.5 договора поставки газа ООО «Волгоградрегионгаз» применяет в случае перерасхода газа штрафные коэффициенты без соответствующего применения коэффициентов по п. 17 Правил поставки газа в РФ.
Указанные принципы отражения сумм неустоек (п.3.5) за перерасход газа конкретным покупателям газа в учете ООО «Волгоградрегионгаз», а также применение неустоек к коммунально-бытовым потребителям без учета коэффициентов, установленных п. 17 Правил поставки газа в РФ, в очередной раз подтверждают штрафную природу коэффициентов, предусмотренных п.3.5 договора поставки газа.
Таким образом, ООО «Волгоградрегионгаз», заключая договоры поставки газа, содержащие в п.3.5 условие о применении штрафных коэффициентов за сверхдоговорное потребление газа, не нарушает установленного нормативными актами порядка ценообразования» (протокол заседания комиссии от 02.07.2009 года). Кроме того ООО «Волгоградрегионгаз» просило учесть, что «рассмотрев протокол разногласий ОАО «Волгоградская ватная фабрика» к договору поставки газа направило покупателю извещение о результатах рассмотрения протокола разногласий №8223/12 от 30.11.2007 года. При этом из содержания указанного извещения следует, что, во-первых, ООО «Волгоградрегионгаз» было готово согласовать исключение п.3.5. договора поставки газа, а во-вторых, указаны обстоятельства, которые сторонам необходимо было согласовать в целях исключения указанного пункта».
Присутствующий на заседании Комиссии представитель ОАО «Волгоградская ватная фабрика» поддержал свои требования, изложенные в заявлении.
Рассмотрев имеющиеся материалы дела, заслушав доводы сторон, исследовав доказательства, Комиссия пришла к следующим выводам:
1.Согласно п.1 ч.1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
В соответствии с п.3.7. Административного Регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 года №108, Управлением в рамках рассмотрения настоящего дела был подготовлен аналитический отчет №719 от 05.10.2009 года по результатам оценки состояния конкурентной среды на рынке сетевого газа, реализуемого по регулируемым оптовым ценам. Согласно выводам аналитического отчета доля ООО «Волгоградрегионгаз» на рынке сетевого газа, реализуемого по оптовым регулируемым ценам в границах Волгоградской области, составляет более 50%. Указанный рынок является высококонцентрированным с неразвитой конкуренцией (монополия). В соответствии с п.3.8.4. Административного Регламента Комиссия приняла решение о наличии у ООО «Волгоградрегионгаз» доминирующего положения.
Согласно п.4 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции» хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Подобных доказательств ООО «Волгоградрегионгаз»» не представило.
2.Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 года утверждены Правила поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила). Настоящие правила определяют отношения между поставщиками и покупателями газа.
Согласно п.5 Правил поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил поставки газа в РФ и иных нормативных правовых актов.
Действующим законодательством определен порядок ценообразования на газ. Правительство РФ в соответствии со статьей 8 Закона «О газоснабжении в РФ» устанавливает принципы формирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке по газотранспортным и газораспределительным сетям. В силу ст.21 и 23 Закона о газоснабжении цены на газ, тарифы на услуги по транспортировке и тарифы на услуги газораспределительных организаций подлежат государственному регулированию.
Как следует из п.1 Правил поставки газа, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети
В соответствии с п. 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.
Пунктом 17 предусмотрено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:
с 15 апреля по 15 сентября - 1,1;
с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.
Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.
Согласно Правил поставки газа Перерасход газа - отбор покупателем газа в объеме более суточной нормы поставки.
3.Довод ответчика относительно того, что Общество не навязывало ОАО «Волгоградская ватная фабрика» невыгодных условий договора, а включение в договор поставки газа п.3.5 не является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку данные штрафные коэффициенты являются неустойкой, и не нарушают порядок ценообразования отклоняются Комиссией по следующему основанию.
ОАО «Волгоградская ватная фабрика», получив проект договора № 09-5-11166/08 от 20.07.2007 года, направило ООО «Волгоградрегионгаз» протокол разногласий об исключении п.3.3 и п.3.5. (исх. №79 от 07.11.2007 года).
30.11.2007 года (исх. №8223/12) ООО «Волгоградрегионгаз» представил извещение о результатах рассмотрения протокола разногласий следующего содержания: «полученный протокол разногласий Покупателя к договору поставки газа №09-5-11166/08 от 20.07.2007 года полностью отклоняется». Решением Арбитражного суда от 25-27 августа 2008 года по делу №А12-7648/08-С68 установлено нарушение антимонопольного законодательства при заключении договора поставки газа №09-5-11166/08, а именно навязывание ОАО «Волгоградская ватная фабрика» пункта 3.5 договора поставки газа.
4.В соответствии с частью 1 статьи 49 ФЗ «О защите конкуренции» Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).
Статья 10 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъекта доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, нарушение установленного порядка ценообразования.
Согласно разъяснениям ФАС от 12.11.2008 года №АГ/29484 по вопросам применения статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий договоров, в случае, если организация занимает доминирующее положение, ее обычные действия по согласованию условий договора (обмен протоколами разногласий, проведение согласительных процедур и т.д.) признаются навязыванием невыгодных условий договора. Навязыванием контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.
Данный довод подтверждается положениями статьи 26 Федерального закона от 31.03.1999 года №69-ФЗ «О газоснабжении», устанавливающий запрет организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство.
На совещании по вопросу условий долгосрочных договоров, предложенных газоснабжающими организациями ОАО «Газпром» потребителям газа Федеральная антимонопольная служба России обратила внимание на недопустимость навязывания невыгодных условий договора поставки газа, в том числе при согласовании сторонами:
- графиков отбора газа
-авансовых платеже в размере 100% за весь объем газа, предусмотренный в договоре,
-применение санкций, превышающих установленные Правилами поставки газа, при несанкционированном отборе газа,
-неустойки за невыбранные суточные и месячные объемы газа в размере стоимости невыбранного газа и другие (Протокол Совещания по вопросу условий долгосрочных договоров, предложенных газоснабжающими организациями ОАО «Газпром» потребителям газа).
В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Кроме того, в этом пункте указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
Согласно п.3.5 штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх договорного суточного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:
-в период с 15 апреля по 15 сентября – с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 5.3.2.
- в период с 16 сентября по 14 апреля – с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2. договора.
В случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.
Согласно пункту 5.3.2 договора фактическая стоимость газа, выбранного в месяце поставки газа, складывается из стоимости суммарных объемов газа, выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все дни месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора, определяющими порядок расчета стоимости газа, отобранного покупателем в пределах согласованных объемов, с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, предусмотренных пунктом 17 Правил поставки газа.
Анализ включенных ответчиком в договор поставки газа условий о применении коэффициентов за сверхдоговорное потребление газа свидетельствует о том, что данные сезонные коэффициенты, применяются при тех же условиях (сверхдоговорное потребление) и в те же календарные периоды, что и повышающие тариф коэффициенты, предусмотренные пунктом 17 Правил поставки газа, и не являются неустойкой, обеспечивающей исполнение обязательств, а элементом ценообразования, предусматривающий порядок оплаты газа, потребленного сверх договорного объема.
Условие договора, установленное пунктом 3.5., не соответствует верхнему пределу коэффициента для оплаты дополнительного объема отобранного газа, установленного Правилами.
Согласно статье 10 Гражданского Кодекса РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Таким образом, ООО «Волгоградрегионгаз», занимая доминирующее положение на рынке, навязывало ОАО «Волгоградская ватная фабрика» невыгодные условия договора поставки газа, отказывалось исключать невыгодное условие из договора поставки газа №09-5-11166/08 от 20.07.2007 года, включило в договор условие о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа. Общество действовало недобросовестно в отношении контрагента, что явилось нарушением антимонопольного законодательства виде навязывания невыгодных для контрагента условий договора ОАО «Волгоградская ватная фабрика» и нарушение установленного порядка ценообразования.
Законность и обоснованность позиции УФАС по Волгоградской области подтверждается судебными решениями. В частности, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) по делу Карачаево-Черкесского УФАС России в отношении ООО «Кавказрегионгаз» от 14 апреля 2009 года постановил запрет навязывания невыгодных условий договоров, а также то, что правовая природа дополнительных штрафных коэффициентов, применяемых при расчетах за газ, потребленный сверх договорного объема, определяется как элемент ценообразования. Также ВАС РФ 2 июля 2009 года подтвердил законность аналогичного решения Челябинского УФАС России в отношении ООО «Челябинскрегионгаз» (а также Постановление ФАС Поволжского округа от 04.06.2009 по делу N А06-4421/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.09.2009 по делу N А61-653/2008).
УФАС по Волгоградской области выявило, что во всех заключенных договорах поставки газа на 2008-2012 г.г., в оферту договора ООО «Волгоградрегионгаз» включало условие о дополнительных штрафных коэффициентах за перерасход газа.
На основании вышеизложенного и руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального Закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
Решила:
1.Признать ООО «Волгоградрегионгаз» нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции».
2.Выдать ООО «Волгоградрегионгаз» предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.
3.Рассмотреть вопрос о возбуждении административного производства в отношении ООО «Волгоградрегионгаз» по статье 14.31 Кодекса об административных правонарушениях за злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке после вступления в законную силу решения Комиссии.
Приложения
2009-10-28 Приложение к Решению от 28 октября 2009 года № Б/Н Предписание