Решение Волгоградского УФАС России от 19.04.2005 г № 371

По делу N 371 о нарушении законодательства о рекламе

Комиссия Управления ФАС России по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, рассмотрев дело N 371, возбужденное в отношении ПБОЮЛ Ломага О.М. по признакам нарушения абз. 2 п. 1 ст. 6 и абз. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ "О рекламе", выразившимся в предоставлении для демонстрации рекламораспространителями на рекламных щитах макета рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM", в содержание которого входит надпись "Серые телефоны опасны для Вашего здоровья", где первая буква "Е" в слове "серые" изображена способом, до степени смешения сходным с изображением зарегистрированного товарного знака (его части) компании "Евросеть", в результате чего создается ассоциативная связь между некачественными телефонами и компанией "Евросеть", реализующей сотовые телефоны, установила:
13.01.2005 в Управление поступило заявление ООО "Выставка Мобильной Связи "Р-Волгоград" - филиала компании "Евросеть" (исх. N 4 от 12.01.2005) с просьбой оказать содействие в защите от недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Мир связи LM", реализующей сотовые телефоны. На рекламном щите, расположенном на пр. Ленина при движении в Ворошиловский район справа за пересечением с ул. 7-й Гвардейской в 5,5 м от южного фасада ж.д. N 43, размещено рекламное послание следующего содержания: "99 дней низких цен в Мире связи LM". В нижней части данного рекламного послания расположена надпись "Серые телефоны опасны для Вашего здоровья". Причем в слове "серые" первая буква "Е" оформлена с явным намеком на товарный знак компании "Евросеть".
Товарный знак "Евросеть" зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 16.09.2004 за N 2003711087, 20047028619 (копии указанных свидетельств имеются в материалах дела).
В ходе рассмотрения заявления было установлено, что рекламораспространителем указанного рекламного послания на рекламном щите, расположенном на пр. Ленина при движении в Ворошиловский район справа за пересечением с ул. 7-й Гвардейской в 5,5 м от южного фасада ж.д. N 43, является ООО "АПР-Сити/ТВД" (его представительство в г. Волгограде). В ответ на запрос Управления (исх. N 04-16/50 от 18.01.2005) представительство ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде письмом (исх. N 11 от 25.01.2005) представило следующие документы:
1) копию разрешения на распространение наружной рекламы для щитовой установки по адресу: пр. Ленина при движении в Ворошиловский район справа за пересечением с ул. 7-й Гвардейской в 5,5 м от южного фасада ж.д. N 43;
2) копию заявки на получение разрешения на размещение (эксплуатацию) указанного рекламоносителя с приложениями;
3) копию договора N VL_112_ТВД от 28.12.2004 с рекламодателем ПБОЮЛ Ломага О.М., а также копии приложений N 1-1_VAT от 28.12.2004, N 4 от 28.12.2004 к указанному договору;
4) макет рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM", утвержденный заказчиком.
Кроме того, письмом от 01.03.2005 N 36 представительством ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде были представлены копии нижеперечисленных документов:
1) фотомониторинг рекламной поверхности по адресу: пр. Ленина, 43 с рекламным посланием об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM";
2) отчет о монтаже постеров (приложение N 2 к договору N VL_112_ТВД от 28.12.2004), представленный заказчиком;
3) копия акта сдачи-приемки работ по договору N VL_112_ТВД от 28.12.2004, представленного для подписания заказчику;
4) копия платежного поручения, подтверждающего факт оплаты ПБОЮЛ Ломага О.М. оказанных ООО "АПР-Сити/ТВД" рекламных услуг по договору N VL_112_ТВД от 28.12.2004.
Указанные документы были представлены без подписи заказчика. По данному поводу представитель ООО "АПР-Сити/ТВД" пояснил, что указанные документы были переданы ПБОЮЛ Ломага О.М. через представителя и обратно так и не были возвращены. ООО "АПР-Сити/ТВД" продублировало акты и отчет о монтаже постеров и отправило ПБОЮЛ Ломага О.М. заказным письмом с уведомлением 01.03.2005.
Вместе с тем Управлением было установлено, что наряду с представительством ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде распространением рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM" и о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM занималось ООО "НИКЭ-Аутдор" (его региональное представительство) на щитовых конструкциях согласно договору N В-38 от 15.12.2004, заказчиком по которым выступала ПБОЮЛ Ломага О.М. Согласно п. 1 приложения N 1 к договору N В-38 от 15.12.2004 и копиям фотоотчета ООО "НИКЭ-Аутдор" оказывало услуги по размещению и сервисному обслуживанию плакатов на рекламных конструкциях по следующей адресной программе:
1) ул. Мира при движении от ул. Краснознаменской справа в 200 м до пересечения с ул. Комсомольской, в 15 м до ближнего угла к ул. Комсомольской до ул. Мира, 16 (рекламное послание об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM");
2) ул. маршала Еременко при движении из центра справа напротив жил. дома N 100, св. опора N 58 (рекламное послание о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM);
3) пр. Ленина при движении в центр на разд. острове в 110 м за пересечением с ул. 39-й Гвардейской (рекламное послание о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM);
4) ул. Ополченская при движении в центр справа напротив жил. дома N 10 в створе северного угла здания (рекламное послание об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM");
5) ул. маршала Еременко при движении из центра справа в 10 м за пересечением с ул. Хользунова (рекламное послание о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM).
На рассмотрении дела ПБОЮЛ Ломага О.М. заявила, что не согласовывала макет рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM", в нижней части которого расположена надпись "Серые телефоны опасны для Вашего здоровья", и ей не известен его рекламопроизводитель (согласно письменным объяснениям по факту, послужившему основанием для возбуждения дела N 371 - вх. 378 от 17.02.2005). Наряду с этим ПБОЮЛ Ломага О.М. отметила, что подпись на макете рекламного послания, представленном ООО "АПР-Сити/ТВД" Комиссии Управления, ей не принадлежит, а печать ее. Вместе с тем она заявила, что ею был согласован макет рекламного послания о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM "Купи телефон MOTOROLA и получи подарки", для распространителя которого и был заключен договор N VL_112_ТВД от 28.12.2004 с представительством ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде. Разработчиком макета, изготовителем наружной рекламы (рекламопроизводителем) о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM согласно договору N 117 от 08.12.2004 на оказание рекламных услуг является ООО "ОКО".
В соответствии с Распоряжением руководителя Управления N 67-р от 14.03.2005 в ООО "ОКО" 21 марта 2005 была проведена проверка в целях осуществления контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе. На основании информации, содержащейся в письме, направленном ООО "ОКО" в адрес Управления, исх. N 5 от 01.03.2005, и акте сбора информации N 43-р от 21.03.2005, Комиссией было установлено, что в 2004 г. по заданию ПБОЮЛ Ломага О.М. ООО "ОКО" были изготовлены 2 макета рекламных посланий "MOTOROLA V180 - Мир связи LM - Невская" и "MOTOROLA Е 398 - Мир связи LM - Ополченская", которые были утверждены заказчиком ПБОЮЛ Ломага О.М., оплачены и приняты по акту сдачи-приемки (других рекламных макетов для ПБОЮЛ Ломага О.М. ООО "ОКО" не изготавливало).
На рассмотрении дела, состоявшемся 04.04.2005 в 10.00 часов, представитель ООО "ОКО" представил объяснительную работника ООО "ОКО" Овсянниковой Е.Ю. следующего содержания: "Наша организация не изготавливала баннер "99 дней низких цен в "Мир связи LM" для ПБОЮЛ Ломага О.М. К нам позвонила Ирина, представитель ПБОЮЛ Ломага О.М., и попросила меня вместе с баннерами, изготовленными ООО "ОКО", передать для монтажа дополнительный баннер, который доставит их представитель в наш офис. В течение дня приезжал представитель ПБОЮЛ Ломага и доставил этот баннер, который я вместе с нашими передала монтажникам фирмы, которая должна была осуществить размещение их на щитовые поверхности. В процессе доставки дополнительного баннера для ПБОЮЛ Ломага никакие сопроводительные документы не предоставлялись. Данный баннер был в свернутом виде, и его содержание мне не известно".
Кроме того, представителем ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде (по доверенности) на рассмотрение дела были представлены объяснительные менеджера по продажам и монтажника представительства ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде, в которых они утверждают, что по просьбе заказчика по адресу: пр. Ленина, 43 были размещены два баннера: один о совместной рекламной акции Мира связи LM и MOTOROLA, а другой - об акции в Мире связи LM - в следующей последовательности: сначала был размещен баннер о совместной акции с MOTOROLA, который был сфотографирован представительницей заказчика, а затем по ее же указанию был размещен второй баннер - об акции в Мире связи LM, который представителем заказчика не был сфотографирован (именно второй баннер и висел на указанном месте до конца срока договора).
Согласно объяснениям представителей ООО "АПР-Сити/ТВД" и ООО "ОКО" в отношениях с ними от ПБОЮЛ Ломага непосредственно действовала Конева Ирина Вячеславовна. По данному поводу ПБОЮЛ Ломага О.М. пояснила, что действительно она обратилась к Коневой для того, чтобы она помогла ей найти распространителя и производителя макета рекламного послания о совместной акции с MOTOROLA. На основании этой информации Управление пришло к выводу о том, что действия Коневой Ирины Вячеславовны можно признать действиями ПБОЮЛ Ломага, поскольку она действовала от ее имени и за ее счет. В связи с этим Управлением было принято решение о привлечении Коневой Ирины Вячеславовны к участию в рассмотрении дела. Однако Конева, ознакомившись с материалами дела, на его рассмотрение не явилась (считается надлежащим образом уведомленной в соответствии с уведомлением о вручении почтового оправления N 40084 от 13.04.2005).
Изучив представленные заявителем, а также лицами, привлеченными к участию в деле, документы и материалы, заслушав на заседании Комиссии объяснения представителей сторон и третьих лиц, Комиссия пришла к следующим выводам.
В соответствии с п. 2.3.7 договора N VL_112_ТВД от 28.12.2004, заключенного между ООО "АПР-Сити/ТВД" и ПБОЮЛ Ломага О.М., заказчик обязан обеспечить на постерах размещение информации в соответствии с требованиями ФЗ "О рекламе" и иного действующего законодательства. Кроме того, пунктами 2.3.3, 2.3.4 и 3.2 указанного договора предусматривается обязанность заказчика подписать представленные исполнителем отчет о монтаже и акт об оказанных услугах не позднее 3 рабочих дней с даты их представления либо в случае наличия претензий к осуществленному монтажу направить исполнителю в тот же срок мотивированный отказ от подписания указанных документов. На момент рассмотрения дела у рекламораспространителя отсутствует мотивированный отказ от подписания указанных документов, а также сведения о каких-либо претензиях к монтажу представленных для размещения постеров.
Как установлено Комиссией, при монтаже представительством ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде постеров об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM" присутствовал представитель заказчика (Конева И.В.), и размещение указанного постера произошло на основании ее указания.
Вместе с тем ПБОЮЛ Ломага О.М. в соответствии с п. 2.4.1 договора N VL_112_ТВД от 28.12.2004 наделена правом требовать от рекламораспространителя устранения ненадлежащего состояния рекламных конструкций и постеров в период их размещения, а следовательно, отслеживать надлежащий характер исполнения обязательств со стороны рекламораспространителя.
Доказательством признания ПБОЮЛ Ломага О.М. надлежащего характера исполнения обязательств ООО "АПР-Сити/ТВД" является оплата за услуги по размещению рекламной информации за период с 01.01.200 по 31.01.2005 на основании платежного поручения N 20 от 14.01.2005.
Согласно пункту 1 статьи 4 Закона РФ от 23.09.1992 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами, никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя, а согласно пункту 2 той же статьи нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:
в предложениях к продаже товаров.
Часть 2 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением, использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Пунктом 6 информационного письма от 29.07.1997 N 19 Высшего Арбитражного Суда отмечается, что нарушением прав на товарный знак является как использование товарного знака в целом, так и только одного охраняемого элемента.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
Абзацем 2 пункта 2 статьи 6 ФЗ "О рекламе" не допускается недобросовестная реклама, которая (в том числе) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических и физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов).
Абзац 1 пункта 1 статьи 7 ФЗ "О рекламе" определяет, что недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении таких характеристик товара, как природа, способ, состав и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения.
Таким образом, действия ПБОЮЛ Ломага О.М., выразившиеся в предоставлении для демонстрации рекламораспространителями на рекламных щитах рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM", в содержание которого входит надпись "Серые телефоны опасны для Вашего здоровья", где первая буква "Е" в слове "серые" изображена способом, до степени смешения сходным с изображением зарегистрированного товарного знака (его части) компании "Евросеть", в результате чего создается ассоциативная связь между некачественными телефонами и компанией "Евросеть", реализующей сотовые телефоны, нарушают рекламное законодательство РФ в части абз. 2 п. 1 ст. 6 и абз. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ "О рекламе".
Согласно статье 30 Закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.
Руководствуясь п. 1 ст. 26, 29 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. 3.9 Порядка рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:
1.Признать ПБОЮЛ Ломага Оксану Михайловну нарушившей абз. 2 п. 1 ст. 6 и абз. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "О рекламе".
2.Выдать ПБОЮЛ Ломага Оксане Михайловне решение об осуществлении контррекламы.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в 3-месячный срок с момента вынесения решения.
Председатель Комиссии
Т.В.КОСЯК
Члены Комиссии
Н.А.ХАМОХИНОВА
О.Е.ЧЕРЕМНЫХ
РЕШЕНИЕ
от 19 апреля 2005 г. N 371
ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ КОНТРРЕКЛАМЫ
(извлечение)
Комиссия Управления ФАС России по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе на основании своего решения от 19 апреля 2005 года по делу N 371 о нарушении ПБОЮЛ Ломага О.М. абз. 2 п. 1 ст. 6 и абз. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. 1 ст. 26, 29 Федерального закона "О рекламе"
Решила:
1.Обязать ПБОЮЛ Ломага О.М. на отдельно стоящих щитовых конструкциях, расположенных:
1) на пр. Ленина при движении в Ворошиловский район справа за пересечением с ул. 7-й Гвардейской в 5,5 м от южного фасада ж.д. N 43;
2) на ул. Мира при движении от ул. Краснознаменской справа в 200 м до пересечения с ул. Комсомольской, в 15 м до ближнего угла к ул. Комсомольской до ул. Мира, 16;
3) на ул. Ополченской при движении в центр справа напротив жил. дома N 10 в створе северного угла здания,
осуществить в срок с 01.07.2005 до 31.07.2005 контррекламу в том же объеме, как и ранее размещенная ненадлежащая реклама, и в срок до 05.08.2005 представить в Управление ФАС России по Волгоградской области надлежащие доказательства.
2.Расходы по осуществлению контррекламы возложить на ПБОЮЛ Ломага О.М.
В случае если контрреклама не будет осуществлена нарушителем в установленный срок, Управление ФАС России по Волгоградской области вправе в соответствии со ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить штраф в размере до 50 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 3 месяцев с момента его вынесения.
Председатель Комиссии
Т.В.КОСЯК
Члены Комиссии
Н.А.ХАМОХИНОВА
О.Е.ЧЕРЕМНЫХ