Решение Волгоградского УФАС России от 08.02.2012 г № 12-03-5-02/5
По делу N 12-03-5-02/5
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председателя Комиссии - заместителя руководителя Управления Никуйко Ирины Борисовны;
членов Комиссии - главного государственного инспектора отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Алимовой Елены Владимировны;
- государственного инспектора отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Булах Дарьи Александровны;
- государственного инспектора отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Тынянкиной Анны Александровны, рассмотрев дело N 12-03-5-02/5, возбужденное по признакам нарушения ч. 6 ст. 5 ФЗ РФ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ФЗ "О рекламе") в отношении ООО "Д" (ОГРН, местонахождение <...>) в связи с распространением в октябре 2011 г. на территории г. Волгограда рекламы эротического бара "Z", в присутствии директора ООО "Д" Ч. (протокол общего собрания участников Общества от 13 мая 2009 г., выписка из ЕГРЮЛ от 27.12.2011 N 11139, личность удостоверена по паспорту), гр. К. (личность удостоверена по паспорту),
гр. Х. - на заседание не явилась, извещена надлежащим образом, установила:
19 октября 2011 г. в адрес Волгоградского УФАС России поступило письмо департамента по рекламе администрации Волгограда, которым передано для рассмотрения по существу заявление гражданки Х. (исх. от 22.09.2011). В обращении содержится просьба "разобраться с рекламой, которая превращает город в бордель".
25 октября 2011 г. департаментом в адрес антимонопольного органа передан депутатский запрос А. вместе с копией обращения гражданина К.
В поступивших обращениях выражается возмущение граждан в связи с распространением на территории г. Волгограда в центре города рекламы эротического бара "Z".
В депутатском запросе А. от 04.10.2011 N 961 указано, что в Центральном районе г. Волгограда, на одном из самых оживленных и проходных мест города установлена реклама ночного мужского эротического клуба с изображением обнаженной женской фигуры. Реклама вызывает справедливое, по мнению народного избранника, возмущение жителей города, а обращения по данному вопросу на имя депутата Государственной Думы РФ А. носят массовый характер.
Департамент по рекламе администрации Волгограда представил антимонопольному органу сведения о том, что в ходе проверки, проведенной в рамках полномочий департамента, по состоянию на 29.09.2011 и на 10.10.2011 установлено наличие рекламного послания "Правильный мужской отдых. Эротический бар Z" с изображением женской фигуры на рекламной конструкции, размещенной по проспекту Ленина, при движении из центра в Краснооктябрьский район, на подземном переходе за пересечением с ул. Комсомольской (письмо департамента от 07.10.2011 N ДР-3126/01-12 и от 11.10.2011 N ДР-3166/01-12). Данная рекламная конструкция, по сведениям, предоставленным департаментом по рекламе администрации Волгограда, принадлежит ООО "К".
28 октября 2011 г. специалистами Управления актом мониторинга (акт N 42-р от 28.10.2011) с использованием цифровых средств (цифровой фотоаппарат) зафиксировано размещение в центре г. Волгограда на рекламной конструкции по пр. им. Ленина, при движении из центра города в сторону Краснооктябрьского района, справа от дороги на подземном переходе, за пересечением с ул. Комсомольской рекламного послания: "Правильный мужской отдых. Эротический бар "Z". Адрес, тел." с изображением полуобнаженной женской фигуры (фотографии в материалах дела).
Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Рассматриваемое сообщение о баре "Z" является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы.
Управлением было направлено письмо в Общественную палату Волгоградской области с просьбой дать оценку рекламе ночного мужского эротического клуба "Z" в части соответствия использованного в рекламе образа общепринятым нормам морали и нравственности. Согласно ст. 1 Закона Волгоградской области от 14.03.2008 N 1647-ОД "Об Общественной палате Волгоградской области" Общественная палата Волгоградской области обеспечивает взаимодействие граждан Российской Федерации с органами государственной власти Волгоградской области и органами местного самоуправления в Волгоградской области в целях учета интересов граждан Российской Федерации, защиты их прав и свобод, прав общественных объединений при формировании и реализации государственной политики, а также в целях осуществления общественного контроля за деятельностью органов государственной власти Волгоградской области. Палата формируется на основе добровольного участия в ее деятельности граждан Российской Федерации, представителей общественных объединений и объединений некоммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность на территории Волгоградской области.
Советом Общественной палаты по Волгоградской области были рассмотрены по существу представленные образцы рекламы. Совет считает, что они "не соответствуют нравственным нормам общества, наносят вред моральной обстановке, демонстрируя непристойные образы и образцы поведения гражданам Волгоградской области" (письмо от 02.12.2011 N ОП-449).
Согласно сведениям, предоставленным ООО "К" (владельцем рекламной конструкции, рекламораспространителем), Заказчиком (рекламодателем) на размещение данной рекламы выступает ООО "Д" - <...> (договор N 25м от 10.05.2011 с приложениями N 1 - N 3).
Общество с ограниченной ответственностью "Д" (ООО "Д", ОГРН) действует на основании Устава 2009 г. Основной целью деятельности Общества является получение прибыли. Для реализации целей Общество осуществляет такие виды деятельности, как деятельность баров, ресторанов и кафе, зрелищно-развлекательная деятельность (п. 2.1, п. 2.2 Устава).
Согласно сведениям, предоставленным ООО "Д", рассматриваемая Комиссией Волгоградского УФАС России реклама распространялась с 13.08.2011 по 01.11.2011 в центре г. Волгограда на рекламной конструкции по пр. им. Ленина, при движении из центра города в сторону Краснооктябрьского района, справа от дороги на подземном переходе, за пересечением с ул. Комсомольской (письмо исх. N 2 от 25.01.2012).
Правилами рассмотрения антимонопольными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (утверждены постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508), предусмотрено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.
Рассматриваемый рекламный материал был распространен на территории, подведомственной Волгоградскому УФАС России, - г. Волгоград, в соответствии с договором N 25м от 10.05.2011 с ООО "К".
По обстоятельствам, послужившим основанием для возбуждения дела N 12-03-5-02/5, директором ООО "Д" Ч. на заседание Комиссии представлены письменные пояснения. ООО "Д" признает, что действительно является рекламодателем рассматриваемой рекламы. Однако Общество полагает, что материалы, размещенные на указанной рекламной конструкции, не содержат в себе непристойных и оскорбительных образов. Рекламодателем, как заверил директор ООО "Д", были предприняты все необходимые действия, чтобы реклама (по своему содержанию и оформлению) соответствовала требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе и распространение данной рекламы не нарушало прав третьих лиц.
ООО "Д" считает, что в его действиях не содержится признаков правонарушения, предусмотренного ч. 6 ст. 5 Федерального закона РФ "О рекламе", в том числе по следующим основаниям:
В рекламном законодательстве Российской Федерации нет четкого определения непристойности и оскорбительности. К непристойным образам, сравнениям и выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые модели и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям могут быть отнесены слова и изображения, которые в том числе ущемляют человеческое достоинство, понижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.
Таким образом, как указал директор ООО "Д", рекламное законодательство делает отсылку к таким неправовым категориям, как мораль и нравственность.
Образы, используемые в рекламе бара "Z", отражают суть бизнеса компании - деятельность стриптиз-бара. На рекламной конструкции было размещено изображение одной из танцовщиц бара "Z", что является оправданным и уместным при рекламе ночного бара. Девушка, как пояснил представитель рекламодателя, на рассматриваемом рекламном изображении не обнажена, а одета в корсет и бикини. Позу девушки, как считает Ч., нельзя назвать непристойной, так как она изображена в образе кошки (розовой пантеры). В представленных объяснениях указано, что в рекламе не наблюдается вульгаризации, непристойных призывов, она не задевает честь, достоинство и нравственные чувства граждан. Исходя из сложившихся в обществе правил морали, такое изображение нельзя, по мнению рекламодателя, характеризовать как непристойный и оскорбительный образ.
Выводы Общественной палаты Волгоградской области ООО "Д" считает недопустимым доказательством при рассмотрении данного дела, поскольку указанное учреждение не является экспертным, а соответственно, полномочным давать оценку соответствия содержания рассматриваемого рекламного материала общепринятым нормам морали и нравственности. Рекламодатель считает, что основанием для признания рекламы оскорбительной и содержащей непристойные образы должны являться заключения экспертов в соответствующей области знаний.
Ввиду этого представителем рекламодателя было заявлено о необходимости проведения соответствующей экспертизы.
Рассматриваемый Комиссией рекламный плакат был заменен с 01.11.2011 ввиду необходимости актуализировать рекламную кампанию, с целью привлечь внимание потребителей новым рекламным посланием.
С учетом всего вышеизложенного представитель ООО "Д" считает, что реклама бара "Z", рекламодателем которой является ООО "Д", не содержит непристойных и оскорбительных образов и выражений, является надлежащей.
Согласно пояснениям директора ООО "Д" на фотографии в образе кошки (розовой пантеры) изображена одна из танцовщиц бара "Z" в одном из костюмов, используемых в предлагаемых посетителям бара представлениях. При этом законный представитель рекламодателя пояснил Комиссии, что вход в бар "Z" с учетом специфики его работы возможен только для лиц, достигших восемнадцатилетнего возраста.
Комиссией были заданы вопросы, уточняющие предложение Общества о проведении экспертизы: какие организации или лица предлагаются Обществом в качестве экспертов, в какой области данные лица должны быть экспертами - общественных моральных норм или др. Представитель Общества не ответил на поставленные вопросы Комиссии, предложений не дал.
Гр. К., с участием которого проходило заседание Комиссии антимонопольного органа, полностью поддержал свою позицию и требования, изложенные в заявлении, первоначально направленном на имя депутата Государственной Думы Российской Федерации А. Заявитель, в частности, считает возмутительной рекламу в самом центре города-героя, в которой использовано изображение голой женщины в сверхпохабной позе. "Мне б очень не хотелось, чтобы эту гадость увидали моя дочь и 9-летняя внучка", - отметил на заседании Комиссии К.
Рассмотрев представленные пояснения, Комиссия Волгоградского УФАС России пришла к следующим выводам.
Слово "непристойный" в соответствии с толковым словарем русского языка С.И. Ожегова означает "неприличный, бесстыдный". Слово "бесстыдный" согласно вышеуказанному словарю означает "лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный". "Неприличный" - противоречащий правилам приличия. "Приличие" - правило поведения, вежливость, благопристойность.
На рекламном плакате эротического бара "Z" изображена девушка, которая стоит, опираясь на локти и колени (коленно-локтевая интимная поза). Девушка одета в корсет, на руках - розовые перчатки, на голове - розовый ободок с ушками. На фотографии имеется блик (специальный прием, спецэффект, элемент дизайна) на уровне поясницы женщины, нижняя часть костюма на фотографии не идентифицируется, за исключением обуви на платформе и ярко-розового хвоста.
Комиссия приходит к выводу, что изображения и открытая демонстрация обнаженного тела (части тела) нарушают традиционно сложившиеся в обществе нравственные нормы, так как в российском обществе не существует традиций демонстрации обнаженного тела, кроме того, такая демонстрация является неприличной и оскорбительной.
Кроме того, поскольку представления, в которых используются костюмы и образы (в том числе костюм и образ, использованный в рекламе), доступны посетителям эротического бара - лицам, которым исполнилось 18 лет, Комиссия считает недопустимым распространение такой рекламы эротического характера с использованием сценического эротического образа среди неопределенного круга лиц, в числе которых - несовершеннолетние. Место (центр города, напротив памятника Комсомольцам, на подземном переходе, через который проходят огромные потоки людей) и способ распространения (с использованием наружной конструкции стабильного территориального размещения) рассматриваемой рекламы ограничивают потенциального потребителя рекламы в возможности ее игнорировать.
Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" целями государственной политики в интересах детей являются: содействие физическому, интеллектуальному, психическому, духовному и нравственному развитию детей, воспитанию в них патриотизма и гражданственности, а также реализации личности ребенка в интересах общества и в соответствии с не противоречащими Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству традициями народов Российской Федерации, достижениями российской и мировой культуры; защита детей от факторов, негативно влияющих на их физическое, интеллектуальное, психическое, духовное и нравственное развитие.
В соответствии с частью 1 статьи 14 упомянутого Федерального закона в целях защиты ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от национальной, классовой, социальной нетерпимости, от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий, от пропаганды социального, расового, национального и религиозного неравенства, а также от распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, пропагандирующей насилие и жестокость, порнографию, наркоманию, токсикоманию, антиобщественное поведение.
В целях обеспечения здоровья, физической, интеллектуальной, нравственной, психической безопасности детей федеральным законом, законами субъектов Российской Федерации устанавливаются нормативы распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, иной продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи до достижения им возраста 18 лет . Нормы Закона "О рекламе", запрещающие использование непристойных образов, также направлены на защиту в т.ч. и несовершеннолетних детей от негативного воздействия на их нравственное развитие со стороны публично распространяемой рекламы с применением непристойных образов.
Комиссия не принимает доводы ООО "Д" о том, что выводы Управления основаны на предположении об ассоциациях и образах, возникающих у потребителя данной рекламы, и не могут служить доказательством нарушения Обществом требования части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе". Заявив о необходимости проведения экспертизы, представитель ООО "Д" не указал, кого он считает экспертом в рассматриваемой сфере (мораль, нравственность) и кто в принципе мог бы провести такую экспертизу. Вследствие данного обстоятельства Комиссия не принимает и этот довод ООО "Д".
В данном случае представленные заявления граждан, мнение Общественной палаты (хотя и не являющейся экспертной организацией, но представляющей общественное мнение) свидетельствуют о восприятии рекламы как не соответствующей этическим и нравственным нормам.
Комиссия считает, что в данном случае следует анализировать совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя - степени обнаженности, позы фотомодели, элементов костюма, привлекающих внимание потребителей, используемых фраз (утверждения о том, что это "правильный мужской отдых").
По мнению Комиссии, аксессуар костюма (хвост) в совокупности с позой модели (коленно-локтевой) усугубляет интимный характер данного образа, делает его крайне непристойным.
Комиссией также не принимается довод ООО "Д" относительно того, что реклама распространена с учетом специфики деятельности организации, а рекламирование товара - право продавца. Существуют возрастные ограничения для пользования услугами эротического клуба, однако реклама распространялась в отношении неограниченного (в том числе по возрасту) круга лиц.
ФЗ "О рекламе" установил общие требования к рекламированию любых товаров (ст. 5). Данные требования должны соблюдаться всеми участниками правоотношений, регулируемых Законом о рекламе.
В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Кроме того, ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе" установлен запрет на использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов. В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Учитывая изложенное, реклама эротического клуба "Z", рекламодателем которой выступает ООО "Д", является ненадлежащей, поскольку не соответствует ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе", т.к. содержит непристойный образ.
В соответствии с ч. 6 ст. 38 ФЗ "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 данного Федерального закона.
На момент вынесения решения ненадлежащая реклама, рассмотренная Комиссией, не распространяется. Таким образом, отсутствуют основания для выдачи предписания.
Руководствуясь ч. 2 п. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. п. 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:
1.Признать рекламу эротического бара "Z" "Правильный мужской отдых. Эротический бар "Z". Адрес, тел." с изображением полуобнаженной женской фигуры, размещенную по заказу ООО "Д" в период с 13.08.2011 по 01.11.2011 на территории г. Волгограда, ненадлежащей, нарушающей ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
2.В связи с прекращением (до вынесения решения Комиссией Волгоградского УФАС России) распространения ненадлежащей рекламы, рассмотренной Комиссией, предписание ООО "Д" не выдавать.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Волгоградского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Резолютивная часть решения оглашена 26 января 2012 г. Решение изготовлено в полном объеме 08 февраля 2012 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
И.Б.НИКУЙКО
Члены Комиссии
Е.В.АЛИМОВА
Д.А.БУЛАХ
А.А.ТЫНЯНКИНА