Решение Волгоградского УФАС России от 03.06.2013 г № 13-03-18-02/137
По делу N 13-03-18-02/137
от 3 июня 2013 года
ПО ДЕЛУ N 13-03-18-02/137
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель Комиссии - заместитель руководителя Управления.
Члены Комиссии - заместитель начальника отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Алимова Елена Владимировна,
государственный инспектор отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,
государственный инспектор отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,
рассмотрев дело N 13-03-18-02/137 по признакам нарушения ООО "Н" ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28, подп. 2 ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 28 ФЗ РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (ФЗ "О рекламе"),
с участием представителя заявителя.... представителя ООО "Н"..., установила:
Определением от 25.03.2013 возбуждено дело N 13-03-18-02/137 в отношении ООО "Н" по признакам нарушения ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28, подп. 2 ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 28 ФЗ "О рекламе".
Основанием послужило поступившее в адрес антимонопольного органа заявление физического лица (вх. N 424 от 23.01.2013). В заявлении содержится жалоба на рассылку SMS-рекламы от ОАО "М" без согласия абонента.
Так, на сотовый телефон 8-927-... 17.01.2013 в 12:50:47 от "n" поступило сообщение: "Автокредит за ЧАС до 2 млн. руб. от 12.11%, без взноса, в любом автосалоне! Наличные до 300 т. р. под 13.9% без справок! Одобрение сейчас: <...>! Офис партнера "С" "Н": <...>!".
Заявитель указывает в своем обращении в адрес Волгоградского УФАС России, что согласия на получение рекламы от указанных компаний не давал.
ОАО "М" не располагает сведениями о том, на каком основании проводились рассылки рекламы на номер 8-927-... со следующим содержанием: "Автокредит за ЧАС до 2 млн. руб. от 12.11%, без взноса, в любом автосалоне! Наличные до 300 т. р. под 13.9% без справок! Одобрение сейчас: <...>! Офис партнера "С" "Н": <...>!", так как не является рекламораспространителем данной рассылки (см. письмо оператора сотовой связи от 25.02.2013 N 5/7-05-СЕО-исх-00141/13).
Из общедоступных источников в сети Интернет была установлена привязка номера <...>, указанного в СМС-сообщении, полученном заявителем 17.01.2013, к микрофинансовой организации "Н" (офис в г. Волжском Волгоградской области): сайты <...>.
Комиссия Волгоградского УФАС России, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, установила следующее.
Правилами рассмотрения антимонопольными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (утверждены постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508), предусмотрено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.
В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.
Согласно пп. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Рассматриваемое СМС-сообщение является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы, установленным подп. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе".
Рекламная информация была адресована неопределенному кругу лиц - пользователей связи, что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования.
В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
SMS (от английского Shot Message Service - служба коротких сообщений) представляет собой технологию, позволяющую осуществить прием и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные телефоны.
Поскольку технология SMS предполагает использование электросвязи, распространение рекламы при помощи данной технологии регулируется статьей 18 ФЗ "О рекламе".
Кроме того, объектом рекламирования в рассматриваемом случае являются финансовые услуги (автокредит, выдача наличных под проценты). Автокредит и выдача наличных, указанные в рассматриваемом СМС-сообщении, являются продуктами ЗАО Банк "С", что подтвердил Комиссии Волгоградского УФАС России представитель ООО "Н" (см. также официальный сайт Банка <...>).
Представитель ООО "Н" не признал нарушения ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 28 ФЗ "О рекламе", указав в своих пояснениях, что утверждение о том, что во фразе "Наличные до 300 т. р. под 13,9% без справок!" присутствует умолчание об иных условиях оказания ООО "Н" финансовых услуг, несостоятельно, т.к. потребитель узнает из указанной фразы всю необходимую информацию об услуге.
Комиссия не принимает данный довод ООО "Н" по следующим основаниям.
ФЗ "О рекламе" закреплены особенности рекламирования финансовых услуг (ст. 28 Закона).
В соответствии с ч. 1 ст. 28 ФЗ "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).
Кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (ст. 1 ФЗ "О банках и банковской деятельности" от 02 декабря 1990 года N 395-1).
Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Кредитная организация вправе осуществлять помимо указанных в ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности" иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Кредитная организация должна иметь полное фирменное наименование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Кредитная организация вправе иметь также полное фирменное наименование и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках.
Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности путем использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация" (ст. 7 ФЗ "О банках и банковской деятельности").
Иные требования к фирменному наименованию кредитной организации устанавливаются Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ).
В частности, ст. 1473 ГК РФ закрепила следующие положения:
1.Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.
2.Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.
3.Юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках.
Данные положения конкретизированы ФЗ РФ "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 N 208-ФЗ в ст. 4. Так, полное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на тип общества (закрытое или открытое). Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращенное наименование общества и слова "закрытое акционерное общество" или "открытое акционерное общество" либо аббревиатуру "ЗАО" или "ОАО".
Согласно информации, размещенной на сайте <...>, организационно-правовая форма "С" - Закрытое акционерное общество (генеральная лицензия Банка России N... от... 2012 года на осуществление банковских операций). Наименование: коммерческий банк "С" (закрытое акционерное общество), краткое наименование: Банк "С" (ЗАО).
В рассматриваемой рекламе содержится указание на "С". Наименования юридического лица, оказывающего финансовые услуги (ЗАО коммерческий банк "С" или Банк "С" (ЗАО), рассматриваемая реклама в нарушение ч. 1 ст. 28 ФЗ "О рекламе" не содержит.
Наименования в соответствии с уставом микрофинансовой организации (ООО "Н") рассматриваемая Комиссией антимонопольного органа реклама также не содержит.
В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона Российской Федерации от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции") под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.
Таким образом, финансовыми услугами являются конкретные услуги, прямо указанные в данном определении, а также иные услуги, связанные с привлечением и (или) размещением денежных средств.
Кроме того, в соответствии с подп. 2 ч. 2. ст. 28 ФЗ "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий. В случае, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее (ч. 3 ст. 28 ФЗ "О рекламе").
Согласно информации, размещенной на сайте <...>, условия автокредита "Автоэкспресс-Регионы" составляют:
- Сумма кредита: от 100000 до 2000000 рублей,
- Базовая ставка: 12,1%,
- Условия применения базовой ставки: оплата первоначального взноса свыше 30%, срок кредита до 2 лет, кредит на приобретение новых иностранных автомобилей: авто с пробегом + 2% годовых; - легковые авто отечественных марок (новые и с пробегом) + 2% годовых; - авто коммерческого назначения, мототехника (новая и с пробегом) и плавсредства + 4% годовых; страхование КАСКО; без страхования КАСКО + 3% годовых.
На сайте <...> размещены условия кредита "Деньги за час": сумма кредита: от 200001 до 300000 рублей; срок кредита: от 3 до 36 месяцев, процентная ставка - 13,90% годовых в рублях; обеспечение кредита: без залога и поручителей; комиссия за обслуживание кредита наличными: 1,6% ежемесячно от суммы выданного кредита.
Однако при указании на проценты по автокредиту (до 2 млн. руб. от 12,11% без взноса) и на процент при выдаче наличных до 300 т. р. (13,9%) реклама, полученная посредством СМС-сообщения заявителем 17.01.2013, не содержит всей необходимой информации, указанной подп. 2 ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 28 ФЗ "О рекламе".
Представитель Общества пояснил на заседании Комиссии, состоявшемся 26.04.2013, что отправка, в том числе СМС-сообщения, указанного в обращении заявителя, производилась через call-центр ООО "Н" (г. Москва).
Также ООО "Н" представило следующие сведения, имеющие отношение к рассматриваемым Комиссией обстоятельствам, а именно:
- несмотря на невозможность предоставления доказательств получения согласия абонента ОАО "М", которому принадлежит номер 8-927-..., на получение SMS-рекламы от ООО "Н", указанный абонент не обращался непосредственно в ООО "Н" с требованием прекратить распространение указанных сообщений, а также с каким-либо иным требованием. В противном случае ООО "Н", исполняя требования п. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", удовлетворило бы законное требование физического лица о прекращении распространения рекламы в его адрес;
- в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ "О рекламе" ФЗ "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи;
- кроме того, абоненту, которому принадлежит номер 8-927-..., как указано в письменных пояснениях ООО "Н" за подписью генерального директора..., были принесены извинения от ООО "Н";
- SMS-сообщение, рассматриваемое Комиссией Волгоградского УФАС России, было отправлено через интернет-ресурс <...>.
В отношении иных выявленных антимонопольным органом правонарушений ООО "Н" сообщило, что в настоящее время не осуществляется рассылка СМС-рекламы.
Однако заявителем представлены дополнения к заявлению о том, что СМС-сообщения от "n" продолжают поступать на номер 8927... на момент рассмотрения дела.
В доказательство последнего утверждения представителем заявителя была представлена детализация вызовов клиента (тел. 8 927...) за период с 17.01.2013 по 20.05.2013, подтверждающая поступление 17.01.2013 в 12:50:48 - 12:51:06, а также 15.04.2013 в 15:45:25 - 15:45:25 СМС-сообщения от "n" на номер заявителя.
В рассматриваемом случае рекламодатель (ООО "Н" как лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы) выступает одновременно и в качестве рекламораспространителя и рекламопроизводителя.
В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Нарушение рекламодателями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу ч. 4 ст. 38 Закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с п. 7 ст. 38 ФЗ РФ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ о рекламе. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе", в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (ч. 8 ст. 38 ФЗ "О рекламе").
В рассматриваемом случае ООО "Н" не было представлено подтверждений получения предварительного согласия заявителя на получение рекламы.
С учетом наличия в деле доказательств того, что рекламные сообщения поступают на телефон заявителя на момент рассмотрения дела, Комиссия считает необходимым выдать ООО "Н" предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства.
Рассматриваемая реклама "Автокредит за ЧАС до 2 млн. руб. от 12.11%, без взноса, в любом автосалоне! Наличные до 300 т. р. под 13.9% без справок! Одобрение сейчас: <...>! Офис партнера "С" "Н": <...>!", распространявшаяся в январе 2013 г. посредством направления СМС-сообщений, полученная заявителем, является ненадлежащей, поскольку распространялась с нарушением требований, закрепленных ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", а также с нарушением требований ч. 1 ст. 28, подп. 2 ч. 2 ст. 28 и ч. 3 ст. 28 ФЗ "О рекламе".
Руководствуясь п. 1 ч. 2 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. п. 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:
1.Признать рекламу "Автокредит за ЧАС до 2 млн. руб. от 12.11%, без взноса, в любом автосалоне! Наличные до 300 т. р. под 13.9% без справок! Одобрение сейчас: <...>! Офис партнера "С" "Н": <...>!", поступившую в январе 2013 г. на абонентский номер заявителя, ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28, подп. 2 ч. 2 ст. 28 и ч. 3 ст. 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
2.Выдать ООО "Н" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Волгоградского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Резолютивная часть решения оглашена 20 мая 2013 г. Решение изготовлено в полном объеме 03 июня 2013 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии