Решение Волгоградского УФАС России от 13.10.2009 г № Б/Н
О наложении штрафа об административном правонарушении
Я, заместитель руководителя УФАС России по Волгоградской области, Чупахина Анна Дмитриевна,
рассмотрев материалы дела № 09-03-14.3-02/355-ВО об административном правонарушении, возбужденного в отношении индивидуального предпринимателя Сукачева А.В. по ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях,
в присутствии Прокопова В.В., представителя по доверенности от 28.09.2009 г.,
Установил:
Управлением ФАС по Волгоградской области по собственной инициативе была проведена проверка рекламы, размещенной в газете «ТЕЛЕСЕМЬ» Волгоград» № 29 от 13-19 июля 2009 г., на соответствие требованиям ФЗ «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 г.
Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Положения настоящего Федерального закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (ч. 3 ст. 2 ФЗ «О рекламе).
По результатам проверки установлено, что на стр. 71 печатного издания размещена следующая реклама, сообщающая о проведении стимулирующего мероприятия: «МАН, торговая компания «АС». С 1 по 31 июля Акция!!! Правильная еда – здоровая семья в магазинах «МАН» и «Плюс» г. Волгограда и Волжского. Купите 2 пачки спреда «Ильинское» 200 г. в пергаменте с коровкой в овале, напишите на чеке ФИО и контактную информацию, опустите чек в специальный ящик, примите участие в розыгрыше подарков: 3 велосипеда, 5 продуктовых наборов от ПК «Ильинское 95». Розыгрыш подарков и объявление победителей состоится 5 августа 2009 г. с 13.30 в прямом эфире радиостанции «Новая Волна». Магазины-участники акции: сеть магазинов МАН, СуперМАН и ПЛЮСЫ. Список победителей смотрите на сайте www.tkman.ru после 5 августа», которая стимулирует потенциального покупателя спреда «Ильинское» (потребителей рекламы) на приобретение товара розыгрышем подарков.
Рекламодателем обозначенной рекламы согласно договору с рекламораспространителем (ООО «Медиа Резерв») № 96/р от 4.12.2008 г. является индивидуальный предприниматель Сукачев Андрей Владимирович. Согласно данному договору рекламодатель предоставляет рекламные материалы и поручает их публикацию, а рекламораспространитель осуществляет публикацию рекламных материалов в газете «Телесемь» Волгоград».
Рекламодатель обязан предоставить рекламные материалы, отвечающие требованиям действующей редакции Федерального закона РФ № 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. (п. 2.1.1 договора № 96/р от 4.12.2008 г.).
ИП Сукачев А.В. является официальным дистрибьютором производителя спреда «Ильинское» (ООО «Ильинское 95») в г. Волгограде и Волгоградской области по осуществлению сбытовой деятельности, продвижению и позиционированию продукции.
В соответствии со ст. 2 ФЗ «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.2003 г. лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;
организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту).
В соответствии со ст. 9 ФЗ «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:
1) сроки проведения такого мероприятия;
2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
В соответствии с пунктом 15 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии.
Из приведенных норм следует, что реклама стимулирующего мероприятия в любом случае должна содержать указание на сроки проведения такого мероприятия и источник необходимой информации.
Следовательно, такие сведения (об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения) могут быть доведены до потребителя - потенциального участника стимулирующего мероприятия, рекламодателем иным способом (путем размещения в средствах массовой информации, на сайтах сети Интернет либо предоставления информации по конкретному адресу и т.п.). В силу пункта 2 статьи 9 Федерального закона «О рекламе» в рекламе необходимо указывать источник таких сведений, при этом в рекламе должно содержаться указание на то, какие именно сведения можно получить при обращении к такому источнику, а именно что содержится в указанном месте (по указанному адресу).
Обозначенная реклама содержит информацию о сроках проведения стимулирующих мероприятий, о правилах их проведения, количестве призов или выигрышей по результатам таких мероприятий. Однако информация об организаторе этих мероприятий, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам мероприятий, как и источник информации, где потребители рекламы могут ознакомиться об этих условиях, в рекламе не указаны.
В соответствии со ст. 38 ФЗ «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 9 настоящего Федерального закона, несет рекламодатель.
О совершении ИП Сукачевым А.В. административного правонарушения 29 сентября 2009 года начальником отдела защиты конкуренции и контроля за рекламой Управления ФАС по Волгоградской области, Алексеевой Е.В., в присутствии Прокопова В.В. (представителя по доверенности от 28.09.2009 г.) в соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ составлен протокол № 09-03-14.3-02/355-ВО об административном правонарушении. Индивидуальный предприниматель Сукачев Андрей Владимирович, надлежащим образом извещенный (уведомление № 40000512088921 о вручении 22 сентября 2009 года заказного письма), на составление протокола об административном правонарушении не явился.
При рассмотрении материалов административного дела представитель ИП Сукачева А.В. заявил ходатайство о вынесении предпринимателю устного замечания в связи с малозначительностью административного правонарушения, поскольку в рекламе не содержалась только информация об организаторе стимулирующей лотереи, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам ее проведения, а также, что ИП Сукачев А.В. ранее не привлекался к административной ответственности за нарушение требований рекламного законодательства.
В соответствии с п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 2.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение положений о малозначительности должно быть мотивировано.
Статья 1 ФЗ «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. среди одной из целей настоящего Федерального закона закрепляет реализацию прав потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ст. 5 ФЗ «О рекламе).
Сроки проведения стимулирующего мероприятия и источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения должны доводиться до потребителей рекламы полностью, чтобы потребитель мог ознакомиться со всеми условиями и правилами проведения стимулирующего мероприятия до принятия решения об участии в нём.
Кроме того, при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (ч. 11 ст. 5 ФЗ «О рекламе»).
Государственный реестр региональных лотерей ведется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в порядке, установленном нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации (ст. 5 ФЗ «О лотереях»).
В соответствии со ст. 7 ФЗ «О лотереях» право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.
Уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению прилагаются следующие документы:
1) условия стимулирующей лотереи;
2) описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о сроках проведения стимулирующей лотереи и ее условиях;
3) описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи;
4) описание способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником;
5) описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о досрочном прекращении ее проведения;
6) засвидетельствованные в нотариальном порядке копии учредительных документов организатора стимулирующей лотереи;
7) порядок хранения невостребованных выигрышей и порядок их востребования по истечении сроков получения выигрышей.
Условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи (ст. 9 ФЗ «О лотереях»).
В соответствии с Постановлением Главы администрации Волгоградской области «О мерах по реализации Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» и методологии проведения лотерей на территории Волгоградской области» от 16 декабря 2005 года № 1294 Комитет бюджетно-финансовой политики и казначейства Администрации Волгоградской области является уполномоченным органом по вопросам регулирования отношений, возникающих в области организации региональных лотерей и их проведения на территории Волгоградской области, осуществляя, в том числе функции по выдаче разрешений и осуществления регистрации региональных лотерей, проводимых на территории Волгоградской области; рассмотрению уведомлений о проведении региональных стимулирующих лотерей, проводимых на территории Волгоградской области; ведению государственного реестра региональных лотерей.
Согласно письму Комитета бюджетно-финансовой политики и казначейства Администрации Волгоградской области (далее – Комитет) от 18.09.2009 г. № 04-03-06/6254 на запрос УФАС по Волгоградской области от 16.09.2009 г. № 02-8/5074 ИП Сукачев А.В. не обращался в Комитет с уведомлением о регистрации рассматриваемой стимулирующей лотереи, поскольку в соответствии с ч. 5 ст. 3 ФЗ «О лотереях» организатором негосударственной лотереи может быть только юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющее место нахождения в Российской Федерации.
На основании вышеизложенного, ИП Сукачев А.В. в силу норм действующего законодательства не имел прав на проведение рассматриваемой стимулирующей лотереи, а, следовательно, и рекламировать её проведение.
Игнорирование ИП Сукачевым А.В. требований законодательства Российской Федерации, и в частности положений ФЗ «О рекламе», свидетельствует о существенной угрозе охраняемым общественным отношениям и интересам граждан.
Должностное лицо, рассматривающее дело, оценив характер и степень общественной опасности совершенного ИП Сукачевым А.В. правонарушения, пришло к выводу об отсутствии малозначительности совершенного правонарушения.
Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой ответственность, предусмотренную ст. 14.3 Кодекса РФ «Об административных правонарушениях».
Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей (ст. 14.3 КоАП РФ).
Административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное (ст. 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).
Между тем, должностное лицо находит в действиях ИП Сукачева А.В. обстоятельства, смягчающие административную ответственность, а именно:
1) признание вины в совершении административного правонарушения;
2) ранее ИП Сукачев А.В. не привлекался к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ.
Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено, и с учетом наличия смягчающих обстоятельств, должностное лицо, рассматривающее дело, считает возможным назначить ИП Сукачеву А.В. меру наказания в виде административного штрафа в минимальном размере.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 38 Федерального закона «О рекламе», ст.ст. 14.3, 23.48, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях
Постановил:
1.Привлечь к административной ответственности индивидуального предпринимателя Сукачева А.В. по ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение рекламодателем законодательства Российской Федерации о рекламе.
2.Применить к индивидуальному предпринимателю Сукачеву А.В. меру наказания в виде административного штрафа за нарушение законодательства о рекламе в размере 4 000 (четырех тысяч) рублей.