Решение Волгоградского УФАС России от 10.05.2012 г № 12-03-25-02/95
По делу N 12-03-25-02/95
Резолютивная часть решения оглашена 26 апреля 2012 г.
Решение изготовлено в полном объеме 10 мая 2012 г.
Комиссия УФАС по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии - заместитель руководителя Волгоградского УФАС России Никуйко Ирина Борисовна,
член Комиссии - Алимова Елена Владимировна, заместитель начальника отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы;
член Комиссии - Тынянкина Анна Александровна, государственный инспектор отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,
рассмотрев дело N 12-03-25-02/95 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту размещения на странице N 6 газеты "Б" в выпуске от 10 - 16 декабря 2011 г. N 96 (540), на странице N 10 газеты "В" в выпуске от 08 декабря 2011 г. N 48 рекламы БАДа "Эликсир Медвед" с нарушением п. 2 и п. 3 ч. 1 ст. 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе",
в отсутствие ИП В. и ИП Г. и их представителей установила:
Специалистами отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Волгоградского УФАС России по собственной инициативе был проведен мониторинг рекламы в средствах массовой информации, по результатам которого установлен факт распространения в газете "Б" N 96 (540) от 10 - 16 декабря 2011 г. (стр. 6), в газете "В" N 48 от 08 декабря 2011 г. (стр. 10) рекламы БАДа "Эликсир Медвед".
На странице N 6 выпуска N 96 (540) от 10 - 16 декабря 2011 года газеты "Б" размещена реклама БАДа "Эликсир Медвед", в которой указано следующее: "Медвежья сила - сила здоровья!", "Средство, проверенное временем", "Сегодня наука творит чудеса, результатом последних революционных открытий уральских ученых в области медицины стал уникальный комплекс "Медвед", за последнее время ставший уже легендарным..." и другая информация. Реклама сопровождается изображением животного (медведя). Далее содержатся сообщения граждан по поводу использования "Эликсира Медвед", и в некоторых местах указанные сообщения сопровождаются фотографиями. Также имеется информация о продаже, местах продаж в г. Волгограде и в г. Волжском, цене за упаковку и т.д.
На странице N 10 выпуска N 48 от 08 декабря 2011 г. газеты "В" размещена реклама БАДа "Эликсир Медвед", которая содержит такую же информацию, как указано выше.
Согласно пп. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация, размещенная в газете "Б" N 96 (540) от 10 - 16 декабря 2011 г. на странице N 6, в газете "В" N 48 от 08 декабря 2011 г. на странице N 10, обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы:
- распространена посредством размещения в печатных изданиях в форме информационной статьи;
- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (БАД "Эликсир Медвед");
- направлена на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижение на рынке;
- адресована неопределенному кругу лиц. В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2007 N АЦ/4624 в рамках понятия рекламы, установленного ст. 3 ФЗ "О рекламе", под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Соответственно, распространение информации о БАДе "Эликсир Медвед" должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, до которых такая информация будет доведена.
В данной рекламе содержатся ссылки на конкретные случаи улучшения состояния здоровья человека в результате применения БАДа "Эликсир Медвед" и выражения благодарности в связи с применением таких добавок.
В соответствии со ст. 5 ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно п. 2 и п. 3 ч. 1 ст. 25 ФЗ "О рекламе" реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна: содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок; содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок.
Согласно копии свидетельства о государственной регистрации N 77.99.11.3.У.3900.6.10 от 04.06.2010 продукция "Эликсир Медвед" является биологически активной добавкой к пище.
В нарушение указанных требований рекламное сообщение в выпуске газеты "Б" от 10 - 16 декабря 2011 года N 96 (540) на странице 6, в выпуске газеты "В" от 08 декабря 2011 г. N 48 на странице 10 содержит описание случаев конкретного излечения людей, улучшения их состояния в результате применения БАДа "Эликсир Медвед" и выражения физическими лицами благодарности (выдержки из писем гр. З., Б., М. и т.д.).
В адрес ООО "Б" был направлен запрос о предоставлении информации от 12.01.2012 N 02-8/102 по поводу размещения рекламы БАДа "Эликсир Медвед" в газете "Б" от 10 - 16 декабря 2011 г. N 96 (540).
Согласно полученному ответу от 25.01.2012 (вх. N 433) на вышеуказанный запрос заказчиком на размещение указанной рекламы в газете "Б" является ИП Г. (в соответствии с договором N 202 от 15.01.2011, заключенным между ООО "Б" и ИП Г.). Был представлен договор об оказании рекламных услуг N 22 от 01.10.2011, заключенный между ИП В. и ИП Г., в соответствии с которым ИП Г. принимает на себя обязательства оказывать услуги по размещению рекламных материалов ИП В. в печатных СМИ.
Также аналогичный запрос о предоставлении информации был направлен в адрес НП РГИ "В" от 12.01.2012 N 02-8/101.
В своем ответе (от 08.02.2012 вх. N 760) НП РГИ "В" сообщило, что рекламодателем рекламы БАДа "Эликсир Медвед", размещенной в газете "В" от 08 декабря 2011 г. N 48 на странице 10, является ИП Г. (согласно договору на оказание рекламных услуг от 01.09.2011, заключенному между ЗАО "В" и ИП Г.). Также в ответе сообщалось, что реклама БАДа "Эликсир Медвед" размещалась однократно, а именно в газете "В" N 48 от 08 декабря 2011 г.
На рассмотрение данного дела ИП Г. не являлась, но представила Комиссии запрашиваемые определением о возбуждении дела N 12-03-25-02/95 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 27.02.2012 документы и письменные объяснения (от 27.03.2012 вх. N 1859) (указанное определение ИП Г. получила посредством факсимильной связи, посредством почтовой корреспонденции не получила, заказное письмо возвратилось с отметкой "истек срок хранения").
ИП Г. в своем письме пояснила, что она не является рекламодателем и не является рекламопроизводителем. Она занимается подбором печатных СМИ для размещения рекламы по запросу рекламодателя. Данная реклама размещается только в печатных СМИ. ИП В. размещает рекламу самостоятельно и при помощи рекламного агентства. На просьбы привести рекламу в надлежащий вид ИП В. отвечает, что затраты на рекламу превышают продажи, если публиковать рекламу, отвечающую законодательству. Если газеты делают даже малейшие правки, то ИП В. просит найти другое издание.
Также ИП Г. представила договор об оказании рекламных услуг N 22 от 01.10.2011, заключенный между ИП В. и ИП Г., в соответствии с которым ИП Г. принимает на себя обязательства оказывать услуги по размещению рекламных материалов ИП В. в печатных СМИ.
ИП В. и ИП Г. почтовую корреспонденцию (определения Комиссии) не получали, своих представителей не направляли.
Согласно полученным антимонопольным органом в рамках проведения контрольного мероприятия сведениям (копия паспорта, копии договоров, копии ИНН и ОРГНИП) индивидуальный предприниматель В. зарегистрирована по адресу: <...>, ИНН <...>, ОГРНИП <...>, индивидуальный предприниматель Г. зарегистрирована по адресу: <...>, ИНН <...>, ОГРНИП <...>.
От Межрайонной ИФНС России N 1 по Волгоградской области Волгоградским УФАС России получена информация, что ОГРНИП <...> ИП В. является некорректным, в связи с чем в федеральной базе данных ЕГРИП сведения отсутствуют. По поводу ИП Г. Управление получило выписку из ЕГРИП N 347 по состоянию на 11.03.2012. В выписке адрес местожительства ИП Г. <...>.
Рассмотрение дела N 12-03-25-02/95 неоднократно откладывалось по причине отсутствия документов, подтверждающих получение ИП В. и ИП Г. почтовых отправлений. По указанным выше адресам неоднократно направлялись копии определений о назначении времени и места рассмотрения дела, об отложении рассмотрения дела. Почтовая корреспонденция лицам, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, не получалась, конверты возвращались с отметками "отсутствие адресата по указанному адресу", "истек срок хранения".
Также в адрес ИП В. была направлена телеграмма от 03.04.2012 N 02-8/2042, которая вернулась 09.04.2012 с пометкой "на указанной такого номера дома нет".
Иных адресов ИП В. и ИП Г. в материалах дела не содержится. Комиссия считает, что данная форма извещения о дате и времени рассмотрения дела является надлежащей.
Каких-либо извещений от лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения ФЗ "О рекламе", о направлении корреспонденции по иному адресу в деле не имеется.
При таких обстоятельствах, учитывая, что индивидуальные предприниматели были надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, и невозможность рассмотрения дела в их отсутствие из материалов дела не усматривается, возможно рассмотрение дела без участия ИП В. и ИП Г. или их представителей. Правомерность данной позиции Комиссии подтверждается судебной практикой (постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2011 г. по делу N А75-10257/2010; Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2011 г. по делу N А62-3207/2010).
Комиссия по рассмотрению дела N 12-03-25-02/95, изучив материалы дела, исследовав доказательства и выслушав доводы сторон по обстоятельствам, послужившим основанием для возбуждения дела, пришла к следующим выводам.
Комиссия Волгоградского УФАС России на заседании визуально провела осмотр газеты "Б" N 96 (540) 10 - 16 декабря 2011 г. и страницы 6 указанной газеты и осмотр газеты "В" N 48 от 08 декабря 2011 г. и страницы 10 указанной газеты, который подтвердил, что рекламная информация про БАД "Эликсир Медвед" размещена с нарушением требований ФЗ "О рекламе", а именно содержит описание случаев конкретного излечения людей, улучшения их состояния в результате применения БАДа "Эликсир Медвед" и выражения физическими лицами благодарности (выдержки из писем гр. З., Б., М. и т.д.).
Таким образом, рекламная информация на странице 6 газеты "Б" выпуска N 96 (540) от 10 - 16 декабря 2011 г., на странице 10 газеты "В" выпуска N 48 от 08 декабря 2011 г. про БАД "Эликсир Медвед" размещена с нарушением требований п. 2 и п. 3 ч. 1 ст. 25 ФЗ "О рекламе", которая закрепляет, что реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок; содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок.
Пунктом 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" установлено, что рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
По имеющимся на момент возбуждения данного дела материалам лицами, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, были привлечены ИП В. и ИП Г.
В адрес ООО "Б" был направлен запрос о предоставлении информации от 12.01.2012 N 02-8/102 по поводу размещения рекламы БАДа "Эликсир Медвед" в газете "Б" от 10 - 16 декабря 2011 г. N 96 (540).
Согласно полученному ответу от 25.01.2012 (вх. N 433) на вышеуказанный запрос заказчиком на размещение указанной рекламы в газете "Б" является ИП Г. (в соответствии с договором N 202 от 15.01.2011, заключенным между ООО "Б" и ИП Г.).
Согласно договору об оказании рекламных услуг N 22 от 01.10.2011, заключенному между ИП В. ("Заказчик") и ИП Г. ("Исполнитель"), ИП Г. принимает на себя обязательства оказывать услуги по размещению рекламных материалов ИП В. в печатных СМИ.
Также аналогичный запрос о предоставлении информации был направлен в адрес НП РГИ "В" от 12.01.2012 N 02-8/101.
В своем ответе (от 08.02.2012 вх. N 760) НП РГИ "В" сообщило, что рекламодателем рекламы БАДа "Эликсир Медвед", размещенной в газете "В" от 08 декабря 2011 г. N 48 на странице 10, является ИП Г. (согласно договору на оказание рекламных услуг от 01.09.2011, заключенному между ЗАО "В" и ИП Г.).
ИП Г. не является продавцом или изготовителем БАДа "Эликсир Медвед", но, так как она заключала договоры с печатными изданиями на размещение рекламы БАДа "Эликсир Медвед", Комиссия считает, что она, в том числе вместе с ИП В., определяла содержание рассматриваемой рекламы, так как ИП Г. знала, что реклама БАДа "Эликсир Медвед" не соответствует требованиям ФЗ "О рекламе", что подтверждается объяснениями ИП Г.
Таким образом, в рассматриваемом случае индивидуальный предприниматель В. и индивидуальный предприниматель Г. являются рекламодателями - изготовителем или продавцом товара либо иным определившим объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицом.
В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
В соответствии с п. 6 ст. 38 ФЗ "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных в том числе ст. 25 настоящего Федерального закона.
Таким образом, реклама БАДа "Эликсир Медвед", размещенная в газете "Б" N 96 (540) от 10 - 16 декабря 2011 г. на странице 6, в газете "В" N 48 от 08 декабря 2011 г. на странице 10, является ненадлежащей, поскольку была размещена с нарушением требований п. 2 и п. 3 ч. 1 ст. 25 ФЗ "О рекламе".
На основании вышеизложенного, руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:
1.Признать рекламу БАДа "Эликсир Медвед", размещенную в печатном издании - газете "Б" N 96 (540) от 10 - 16 декабря 2011 года на странице 6, в печатном издании - газете "В" N 48 от 08 декабря 2011 г. на странице 10, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пунктов 2, 3 части 1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе".
2.Выдать ИП В. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3.Выдать ИП Г. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Волгоградского УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в отношении рекламодателей ненадлежащей рекламы - ИП В. и ИП Г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
И.Б.НИКУЙКО
Члены Комиссии
Е.В.АЛИМОВА
А.А.ТЫНЯНКИНА