Решение Волгоградского УФАС России от 26.08.2013 г № 13-03-24-02/225

По делу N 13-03-24-02/225

от 26 августа 2013 года
ПО ДЕЛУ N 13-03-24-02/225
Резолютивная часть решения объявлена 16 августа 2013 года.
Решение в полном объеме изготовлено 26 августа 2013 года.
Комиссия Управления ФАС по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председателя Комиссии - Никуйко Ирины Борисовны, заместителя руководителя Управления,
члена Комиссии - Алексеевой Елены Викторовны, начальника отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,
члена Комиссии - Красновой Татьяны Олеговны, государственного инспектора отдела недобросовестной конкуренции и рекламы,
представителя ООО "Ц" - не явился, извещен,
представителя от ИП М. - не явился, извещен,
рассмотрев дело N 13-03-24-02/225, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения в журнале "Fashion People" N 17, март 2013 г. размещенной на стр. 39 рекламы о предоставлении услуг центра красоты и коррекции фигуры "L" с нарушением требований части 7 статьи 24 ФЗ от 13.03.2006" N 38-ФЗ "О рекламе, установила:
Отделом контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Волгоградского УФАС России по собственной инициативе был проведен мониторинг рекламы в средствах массовой информации. По результатам которого установлен факт распространения в журнале "Fashion People" N 17, март 2013 г. рекламы о предоставлении услуг центра красоты и коррекции фигуры "L", размещенной на стр. 39.
По результатам мониторинга установлено следующее:
В журнале "Fashion People" на стр. 39, N 17, март 2013 г. распространялась рекламная информация следующего содержания: "ДЛЯ ЛИЦА: Фраксель (Фракционный фототермолиз - новая эра в безоперационном омоложении кожи лица и тела. Fraxel - это технология с доказанной эффективностью, которая успешно применяется для улучшения качества кожи, ее омоложения и для коррекции целого ряда косметических дефектов: Омоложение, разглаживание морщин, коррекция рубцов, лечение пигментации, лечение растяжек, лечение постакне); Термаж (Thermage является альтернативой пластической хирургии: эта процедура позволяет подтянуть кожу и сохранить эффект на несколько лет. Thermage обладает целым рядом преимуществ перед другим методиками подтяжки кожи. Это единственная неинвазивная методика, дающая выраженный результат за одну процедуру. Процедура Термаж позволяет получить мгновенный лифтинг лица, шеи, декольте, живота, ягодиц, кистей рук, плеч, бедер); Контурная пластика (инъекции диспорт и ботокс). ДЛЯ ТЕЛА: Фотоэпиляция (Безболезненный способ удаления нежелательных волос, которому отдает предпочтение множество девушек. Эффект воздействия интенсивных световых вспышек достигается за счет способности меланина поглощать и проводить свет. Энергия светового импульса вызывает нагревание и разрушение луковицы волоса. Уже после первой процедуры фотоэпиляции удается удалить не меньше 50% нежелательных волосков и окончательно расправиться с ними через несколько сеансов); Кавитация (Кавитация помогает похудеть именно в нужных зонах, где обычно жир уходит в последнюю очередь. Таким образом, кавитация позволит вам обрести стройные бедра, тонкую спину и гладкий живот, не платя за них осунувшимся лицом и уменьшением размера груди, а это ведь и есть настоящая, гармоничная стройность); Криолиполиз (Уникальный метод устранения излишних жировых скоплений путем воздействия низкой температуры, в результате чего количество жировой ткани уменьшается на 25% за 1 процедуру!). Центр красоты и коррекции фигуры "L" <...>, тел.: <...>, <...>. Лицензия <...>".
Согласно пп. 1 ст. 3 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация, размещенная в журнале "Fashion People" на стр. 39 N 17, март 2013 г., г. Волгоград, является рекламой:
- распространена посредством размещения на страницах журнала "Fashion People" в форме рекламной информации о предоставляемых услугах (фраксель, термаж, контурная пластика, фотоэпиляция, кавитация, криолиполиз);
- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (вышеперечисленным услугам);
- направлена на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижение на рынке;
- адресована неопределенному кругу лиц. В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2007 N АЦ/4624 в рамках понятия рекламы, закрепленного ст. 3 ФЗ РФ "О рекламе", под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Соответственно, распространение информации о медицинских услугах, а именно - фраксель, термаж, контурная пластика, фотоэпиляция, кавитация, криолиполиз, должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.
Согласно ч. 7 ст. 24 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды.
Согласно п. 3 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению. Приложением к Положению о лицензировании медицинской деятельности услуги в сфере косметологии включены в Перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, и соответственно, их реклама должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний либо указанием на необходимость получения консультации специалистов.
Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н утверждена Номенклатура работ и услуг в здравоохранении, целью разработки и внедрения которой является обеспечение единой базы работ и услуг в здравоохранении на всей территории Российской Федерации, включая протоколы ведения больных, методики выполнения сложных и комплексных медицинских услуг, лицензионные требования и условия, табель оснащения медицинских учреждений.
Согласно данной Номенклатуре проведение эпиляции (код 14.01.015), контурная пластика лица (код 16.07.022), лазерная шлифовка кожи (код 22.01.002) входят в раздел "А" и относятся к простым медицинским услугам.
В соответствии с положениями статьи 5 пункта 7 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа (постановление от 2 февраля 2010 г. по делу N А72-12496/2009) подчеркнул, что поскольку распространение рекламы медицинских услуг направлено на формирование у потребителя желания воспользоваться ими, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой. Отсутствие информации с предупреждением о наличии противопоказаний при оказании медицинских услуг и необходимости предварительной консультации может привести к неблагоприятным последствиям.
Рекламная информация о предоставлении медицинских услуг центра красоты и коррекции фигуры "L", а именно: "ДЛЯ ЛИЦА: Фраксель (Фракционный фототермолиз - новая эра в безоперационном омоложении кожи лица и тела. Fraxel - это технология с доказанной эффективностью, которая успешно применяется для улучшения качества кожи, ее омоложения и для коррекции целого ряда косметических дефектов: Омоложение, разглаживание морщин, коррекция рубцов, лечение пигментации, лечение растяжек, лечение постакне); Термаж (Thermage является альтернативой пластической хирургии: эта процедура позволяет подтянуть кожу и сохранить эффект на несколько лет. Thermage обладает целым рядом преимуществ перед другим методиками подтяжки кожи. Это единственная неинвазивная методика, дающая выраженный результат за одну процедуру. Процедура Термаж позволяет получить мгновенный лифтинг лица, шеи, декольте, живота, ягодиц, кистей рук, плеч, бедер); Контурная пластика (инъекции диспорт и ботокс). ДЛЯ ТЕЛА: Фотоэпиляция (безболезненный способ удаления нежелательных волос, которому отдает предпочтение множество девушек. Эффект воздействия интенсивных световых вспышек достигается за счет способности меланина поглощать и проводить свет. Энергия светового импульса вызывает нагревание и разрушение луковицы волоса. Уже после первой процедуры фотоэпиляции удается удалить не меньше 50% нежелательных волосков и окончательно расправиться с ними через несколько сеансов); Кавитация (Кавитация помогает похудеть именно в нужных зонах, где обычно жир уходит в последнюю очередь. Таким образом, кавитация позволит вам обрести стройные бедра, тонкую спину и гладкий живот, не платя за них осунувшимся лицом и уменьшением размера груди, а это ведь и есть настоящая, гармоничная стройность); криолиполиз (Уникальный метод устранения излишних жировых скоплений путем воздействия низкой температуры, в результате чего количество жировой ткани уменьшается на 25% за 1 процедуру!). Центр красоты и коррекции фигуры "L" <...>, тел.: <...>, <...>. Лицензия <...>", размещенная в журнале "Fashion People" на стр. 39, N 17, март 2013 г., не сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимостью ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, что является нарушением положений ч. 7 ст. 24 от 13.03.2006 N 38-ФЗ РФ "О рекламе".
В соответствии с п. 4 ст. 3 от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
29 мая 2013 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в рамках осуществления функции государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе возбуждено дело N 13-03-24-02/225 по признакам нарушения части 7 статьи 24 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - ФЗ "О рекламе") в отношении ИП М. и ООО "Ц".
На заседание Комиссии, состоявшееся 24 июня 2013 г., ИП М. не явилась (уведомления о вручении отсутствуют), Комиссия пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения дела на 11 июля 2013 г. В адрес ИП М. неоднократно направлялись определения (н-р, исх. N 02-8/2631 от 29.05.2013, N 02-8/3105 от 24.06.2013) с указанием времени и места рассмотрения дела. Корреспонденция в адрес ИП М. возвращалась с отметкой почты "Истек срок хранения".
На заседание Комиссии, состоявшееся 16 августа 2013 г., ИП М. не явилась (уведомлена о месте и времени рассмотрения дела N 13-03-24-02/225 (письмо - почтовый идентификатор N 40006664318398 вручено 02.08.2013).
На первом заседании Комиссии, состоявшемся 24 июня 2013 г., директор ООО "Ц" И. дала письменные объяснения по факту, послужившему основанием для возбуждения дела. Из объяснений следует, что между директором ООО "Ц" (Исполнитель) И. был подписан договор на оказание услуг по размещению рекламы с ИП М. (далее - Заказчик) от 27.02.2013. Заказчик предоставил Исполнителю текстовый материал и изображения для размещения в журнале "Fashion People". Далее на основании предоставленного материала Исполнитель изготовил макет рекламного блока и согласовал его с Заказчиком. В предоставленном Заказчиком Исполнителю текстовом материале не было указаний на размещение предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Комиссия по рассмотрению дела N 13-03-24-02/225, изучив материалы дела, установила следующее.
Индивидуальный предприниматель М. уведомлена о месте и времени рассмотрения дела N 13-03-24-02/225 (письмо - почтовый идентификатор N 40006664318398 вручено 02.08.2013). ИП М. не направила своего представителя, ходатайств, заявлений от нее также не поступило.
Согласно полученным в рамках ответов на запрос документам рекламораспространителем рекламы является ООО "Ц".
ООО "Ц" в лице директора И. и индивидуальный предприниматель М. заключили договор б/н на оказание рекламных услуг от 27 февраля 2013 г.
В представленных документах имеется согласованный сторонами макет рассматриваемой рекламы без сопровождения предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Данное обстоятельство подтверждается и письменными объяснениями директора ООО "Ц" И., представленными в адрес Комиссии (вх. N 4238 от 28.06.2013).
Комиссия не принимает довод директора ООО "Ц" И., что исполнитель (а именно директор) не обладает знаниями в сфере медицины и не мог знать, что рекламируемые услуги относятся к медицинским услугам, в рекламном блоке Заказчика не было размещено предупреждение о наличии противопоказаний. ООО "Ц" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим оказание услуг рекламного характера, и несет риски предпринимательской деятельности.
Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ РФ "О рекламе", лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является рекламораспространителем.
Пунктом 5 ст. 3 ФЗ РФ "О рекламе" установлено, что рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Законодателем предусмотрено в п. 6 - 7 ст. 38 ФЗ РФ "О рекламе", что рекламодатель и рекламораспространитель несут ответственность за нарушение требований, установленных в том числе ч. 7 ст. 24 Закона.
Исходя из полученных в рамках рассмотрения дела документов и сведений, рекламораспространителем рекламы является ООО "Ц", рекламодателем - ИП М.
В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Нарушение рекламодателями, рекламораспространителями, рекламопроизводителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу ч. 4 ст. 38 Закона "О рекламе" влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Рекламная информация о предоставлении медицинских услуг центра красоты и коррекции фигуры "L", а именно - фраксель, термаж, контурная пластика, фотоэпиляция, кавитация, криолиполиз, размещенная в журнале "Fashion People" на стр. 39, N 17, март 2013 г., является ненадлежащей, поскольку нарушены требования к рекламе медицинских услуг, закрепленные ч. 7 ст. 24 ФЗ "О рекламе".
Руководствуясь ч. 2 п. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п.п. 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу медицинских услуг центра красоты и коррекции фигуры "L", размещенную в журнале "Fashion People" на стр. 39, N 17, март 2013 г., поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
2.Выдать ИП М. предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Выдать ООО "Ц" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления ФАС по Волгоградской области для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ в отношении рекламодателя ненадлежащей рекламы - ИП М.
5.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления ФАС по Волгоградской области для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ в отношении рекламораспространителя ненадлежащей рекламы - ООО "Ц".
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волгоградской области в течение трех месяцев со дня вынесения решения в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
И.Б.НИКУЙКО
Члены Комиссии
Е.В.АЛЕКСЕЕВА
Т.О.КРАСНОВА