Решение Волгоградского УФАС России от 17.09.2013 г № 13-03-18-02/254
По делу N 13-03-18-02/254
от 17 сентября 2013 года
ПО ДЕЛУ N 13-03-18-02/254
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель Комиссии - Никуйко Ирина Борисовна, заместитель руководителя Управления.
Члены Комиссии:
Булах Дарья Александровна - государственный инспектор отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,
Краснова Татьяна Олеговна - государственный инспектор отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,
стороны на заседание Комиссии Волгоградского УФАС России не явились,
рассмотрев дело N 13-03-18-02/254 по признакам нарушения ООО "С", ОАО "Р", ОАО "С1", ИП С. законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе"), установила:
Определением от 18.06.2013 возбуждено дело N 13-03-18-02/254 в отношении ООО "С", ОАО "Р", ОАО "С1", ИП С. по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".
Основанием послужило поступившее в адрес антимонопольного органа заявление физического лица (вх. N 3970, вх. N 3769, вх. N 3772, вх N 3771) с жалобой на то, что без его согласия на номер его телефона <...> поступают СМС-сообщения рекламного характера.
Так, 12.11.2012 на сотовый телефон поступило сообщение от "B" "У нас НОВОЕ ПОСТУПЛЕНИЕ! Лучшие спортивные костюмы, шапки, теплые джемпера, худи, стильные пуховики! Покажи эту смс на кассе - получи скидку 10%! ТЦ "Ворошиловский" 3 этаж".
06.12.2012 от "B": "Лимитированная коллекция "B" уже в продаже. Платья к Новому году от 1200 руб., шапки, джемпера, спортивные костюмы и многое другое. Покажи смс - получи скидку 5% ТЦ "В" 3 этаж".
18.12.2012 от "B": "НОВОГОДНЯЯ РАСПРОДАЖА! Скидки - скидки - скидки! 20 - 70% Только до конца света. Хит сезона - пуховик! Старая цена: 10990, новая цена: 8800! Успей купить! А также костюмы от 4990, платья, юбки от 990, шапки, майки, джемпера и куртки. ТЦ "В" 3 этаж. Магазин "B".
26.12.2012 от "D": "Успей купить! 27, 28, 29 декабря ликвидация склада дверей <...>".
03.05.20112: "Весь май, 24 часа, пиццы Паллацио 34 см всего за 190 р. <...>".
15.12.2012 от "E": "Успей купить! Только в декабре все окна за полцены. Т. <...>".
16.11.2012 от "S": "СКИДКИ ОТ 5% ДО 30% НА ВСЮ МЕБЕЛЬ В "С" <...>".
21.12.2012 от "S": "Мебель "С": найдите дешевле - сбросим еще 3% с цены конкурента! <...>.
К заявлениям приложены распечатки СМС-сообщений.
Гражданин утверждает, что согласия на получение рекламных рассылок не оформлял.
Согласно пп. 1 ст. 3 ФЗ N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Рассматриваемые СМС-сообщения являются рекламой, поскольку отвечают всем квалифицирующим признакам рекламы, установленным подп. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе".
Рекламная информация была адресована неопределенному кругу лиц - пользователей связи, что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования.
В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
SMS (от английского Short Message Service - служба коротких сообщений) представляет собой технологию, позволяющую осуществить прием и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные телефоны.
Поскольку технология SMS предполагает использование электросвязи, распространение рекламы при помощи данной технологии регулируется статьей 18 Закона N 38-ФЗ.
Материалы дела не содержат сведений о том, что рассматриваемые СМС-сообщения рекламного характера распространялись с нарушением на территории иных субъектов Российской Федерации.
В рамках рассмотрения заявления были направлены запросы в адрес хозяйствующих субъектов. Анализ полученной информации позволил установить следующее.
Оператором связи - ОАО "В1" (ОАО "В2", филиал в Волгоградской области) представлена копия договора на оказание услуг связи от 12.06.2004 с выделением абонентского номера.
Подписанием данного договора абонент подтвердил свое ознакомление и согласие с Правилами оказания услуг связи ОАО "В2". ОАО "В2" пояснило, что абонентам предоставляются услуги, позволяющие ограничивать поступление рекламной информации от компании "Б", однако при этом исключить возможность распространения СМС-рассылок третьими лицами не исключается.
Согласно сведениям, предоставленным сотовым оператором (N 1125 от 25.02.2013), 06.12.2012 в 12:48:16 на номер <...> поступило СМС-сообщение (от компании "B"). Отправителем является ООО "С" (юридический адрес: <...>).
Также ОАО "В1" сообщило, что между ОАО "В1" и ООО "С" заключен договор об оказании услуг связи "Б" N 181749707 от 12.01.2009, а также дополнительное соглашение N 030311 от 03.03.2012 на оказание услуги "Корпоративные SMS-сервисы".
В соответствии с условиями дополнительного соглашения (п. 1.13, п. 4.18) абонент обязуется не использовать предоставляемую услугу в целях распространения SMS-сообщений, предназначенных по своему содержанию неопределенному кругу лиц, в адрес пользователей, не давших свое согласие на получение таких сообщений.
СМС-сообщение от 15.12.2012 (от компании "Э") и от 12.11.2012 (от компании "B") поступило, как сообщило ОАО "В1", из СМС-центра <...>, принадлежащего ОАО "Р" (г. Пермь).
Также, по сведениям оператора связи "Б", СМС-сообщения от компаний "С" и "Д" поступили из СМС-центров <...>, <...>, принадлежащих ОАО "С2", СМС-сообщения от 18.12.2012 от "B" отправлено из СМС-центра иностранного оператора <...>.
В СМС-сообщениях от компании "Д" указан телефон <...> (оператор "O", ООО "Э"). Оператор сообщил (см. письмо от 13.03.2013 N VO/13-08), что предоставил указанный номер ООО "У" (<...>) в рамках договора об оказании услуг N RS001734 от 22.09.2011.
Материалы дела не содержат доказательств наличия согласия гражданина на получение рекламы от указанных компаний.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).
При рассмотрении данного дела был направлен ряд запросов в адреса хозяйствующих субъектов.
В СМС-сообщениях от компании "С" указан адрес <...>. По указанному адресу в г. Волгограде располагается магазин "С", на вывеске содержатся сведения о лице, осуществляющем торговлю: ИП С., <...>, ОГРНИП <...>.
Согласно объяснениям ИП С. (вх. эл. почта N 1830 от 15.07.2013), между ИП С. и ИП Б. заключен договор N КК-03-0203 от 02.03.2012. Согласно пп. 1.1 данного договора Рекламодатель (ИП С.) поручает, а Рекламист (ИП Б.) обязуется выполнить работу по созданию и рассылке СМС собственными силами в объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором. Отправка СМС-сообщений от компании "С", как сообщил ИП С., была осуществлена во исполнение указанного договора. Также данный факт подтверждается актами N 273 от 25.11.2012, N 322 от 28.12.2012 на выполнение работ-услуг, подписанными лично Заказчиком - ИП С. и Исполнителем - ИП Б.
Исходя из вышеизложенного, рекламораспространителем спорных СМС-сообщений с рекламой компании "С" согласно п. 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе" является ИП Б.
Определениями Комиссии Волгоградского УФАС России неоднократно ИП Б. предлагалось представить объяснения и доказательства по существу рассматриваемого дела. Письма от Волгоградского УФАС индивидуальным предпринимателем были получены, о чем свидетельствуют почтовые уведомления о вручении (приобщены к материалам дела). Определение об отложении рассмотрения дела N 13-03-18-02/254 от 19.08.13 N 02-8/4306 также было получено индивидуальным предпринимателем (см. распечатку отслеживания почтовых отправлений с сайта Почты России с внутрироссийским почтовым индикатором 40006665568884. Вручение адресату состоялось 27.08.2013). Ходатайств, заявлений, объяснений ИП Б. не представил.
Материалы дела не содержат сведений, подтверждающих наличие предварительного согласия заявителя на получение рекламы от компании "С" (ИП С.)
В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
В соответствии с п. 7 ст. 38 ФЗ РФ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ "О рекламе". Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе", в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (ч. 8 ст. 38 ФЗ "О рекламе").
Нарушение рекламодателями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу ч. 4 ст. 38 ФЗ "О рекламе" влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом согласно ч. 1 ст. 14.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.
Рассматриваемая реклама компании "С" ("СКИДКИ ОТ 5% ДО 30% НА ВСЮ МЕБЕЛЬ В "С". <...>", "Мебель "С": найдите дешевле - сбросим еще 3% с цены конкурента! <...>"), распространявшаяся посредством СМС-сообщений на номер абонента <...> в период 16.11.2012, 21.12.2012, является ненадлежащей, поскольку рекламораспространителем, рекламопроизводителем не были соблюдены требования к рекламе, закрепленные ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".
Сведения о прекращении распространения рекламы компании "С" в адрес заявителя в адрес Комиссии Волгоградского УФАС России не представлены.
Также, исходя из материалов, представленных ОАО "Р" - Пермский филиал (вх. эл. почта N 1839 от 15.07.2013) в отношении рассылки СМС-сообщений от компании "Э" и "B", телефонный номер <...> является номером центра коротких сообщений (СМС-центра). Данный номер записан на сим-картах всех абонентов подвижной радиотелефонной (сотовой) связи Макрорегионального филиала "Урал" ОАО "Р" в сети Интернет по ссылке: http://www.perm.ural.ru/mobile/service/SMSandMMS.
Данный номер используется для обмена служебными сообщениями в GSM-сети, а также для возможности отправки абонентами СМС-сообщений через СМС-центр. Глобальный заголовок СМС-центра присутствует во всех СМС-сообщениях, прошедших обработку данным СМС-центром. Его наличие в детализации вызовов абонента подтверждает лишь факт того, что данное конкретное сообщение данного конкретного абонента было обработано одним из СМС-центров ОАО "Р". При этом сам СМС-центр не является отправителем каких-либо СМС-сообщений.
Непосредственно с номера СМС-центра <...> СМС-сообщения не отправляются, номер используется исключительно для получения абонентами (только сети конкретного оператора) возможности отправить СМС-сообщение; для обмена служебными сообщениями с коммутационным оборудованием сети подвижной сотовой связи.
ОАО "Р" заключен договор с контент-провайдером ООО "А" (ИНН <...>). ООО "А" на основании данного договора предоставляет доступ к СМС-центру ОАО "Р" другим, более мелким провайдерам.
Также ОАО "Р" предоставило информацию о том, что оборудованием СМС-центра ОАО "Р" было зафиксировано прохождение указанных СМС-сообщений. Информацией об отправителе СМС-рассылок ОАО "Р" не обладает, но указывает на то, что вся необходимая информация может быть запрошена у ООО "А".
В адрес Управления от ОАО "С1" поступила информация, согласно которой СМС-сообщения 16.11.2012 в 15:45 и 21.11.2012 в 10.20 (16.11.2012 от "S": "СКИДКИ ОТ 5% ДО 30% НА ВСЮ МЕБЕЛЬ В "С". <...>"; 21.12.2012 от "S": "Мебель "С": найдите дешевле - сбросим еще 3% с цены конкурента! <...>), были отправлены ООО "Р", с которым у ОАО "С1" заключен договор N 01-02-04-836 от 26.07.2012 (ОАО "С1" - исполнитель, ООО "Р" - заказчик). В рамках предоставления услуг по данному договору ОАО "С1" организовывает партнеру доступ к оборудованию СМС-центра по smpp-протоколу, далее информационную СМС-рассылку осуществляет заказчик с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе, все адресаты которой на основании п. 3.2.2 договора должны дать согласие на получение информационных СМС-сообщений. Механизм получения согласия и информирования абонентской базы заказчика ОАО "С1" неизвестен.
Также ОАО "С1" обращает внимание на то, что согласно п. 5.4 договора с ООО "Р" ОАО "С1" не является создателем и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам. Все поступившие от абонентов заявления на отказ от получения информационных СМС-сообщений перенаправляются заказчику с требованием о прекращении распространения СМС-сообщений на их номера, в противном случае на основании п. 5.7 указанного договора Исполнитель имеет право приостановить предоставление услуг.
СМС-сообщения от 26.12.2012 в 13:16 (26.12.2012 от "D": "Успей купить! 27, 28, 29 декабря ликвидация склада дверей <...>") были отправлены ООО "Г", с которым у ОАО "С1" заключен договор N 01-02-04-130 от 21.02.2013 (ОАО "С1" - исполнитель, ООО "Г" - заказчик). В рамках предоставления услуг по указанному договору ОАО "С1" организовывает партнеру доступ к оборудованию СМС-центра по smpp-протоколу, далее информационную СМС-рассылку осуществляет Заказчик с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе, все адресаты которой на основании п. 3.2.2 договора должны дать согласие на получение информационных СМС-сообщений. Механизм получения согласия и информирования абонентской базы заказчика ОАО "С1" неизвестен.
Для установления всех обстоятельств дела в ходе его рассмотрения также направлялись запросы о предоставлении информации ООО "С" (<...>), ИП Б. (<...>), ООО "Г" (<...>). В деле присутствуют доказательства извещения данных лиц о времени и месте рассмотрения дела N 13-03-18-02/254. Однако указанные лица не представили информации, позволяющей Комиссии сделать вывод о наличии либо отсутствии в их действиях или действиях других лиц признаков нарушения законодательства РФ о рекламе, в установленные законом сроки.
ООО "Р" (<...>) корреспонденцию от УФАС по Волгоградской области не получает. В силу ч. 2 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Согласно полученным антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела N 13-03-18-02/254 сведениям (договору N 01-02-04-836 от 26.07.2012 между ОАО "С1" и ООО "Р") общество с ограниченной ответственностью "Р" (ИНН <...>, КПП <...>) имеет место нахождения по адресу: <...>. Иных адресов ООО "Р" в материалах дела не содержится.
ООО "Р" уведомлялось о времени и месте рассмотрения дела определением по делу N 13-03-18-02/254, исх. N 02-8/4306 от 19.08.2013, по почте, заказным письмом с уведомлением, обществом не предпринято мер по получению корреспонденции по юридическому адресу. Комиссией Волгоградского УФАС России было принято решение о рассмотрении дела N 13-03-18-02/254 в отсутствие указанного лица.
В соответствии с п. 27 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (Правила), дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1 месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.
В сроки, определенные Правилами, не представляется возможным установить лиц (рекламораспространителей, рекламопроизводителей), нарушивших законодательство Российской Федерации о рекламе при распространении рекламы от "B", от "D", от "E".
В соответствии с подп. "е" п. 36 Правил производство по делу может быть прекращено в случае невозможности установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 27 Правил.
Руководствуясь пп. 6 п. 3.56 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, Комиссия Волгоградского УФАС России приняла решение о прекращении рассмотрения дела ввиду невозможности установления лица, нарушившего законодательство о рекламе при распространении рекламы от "B", от "D", от "E", в течение сроков, установленных для рассмотрения дела.
Руководствуясь ч. 2 п. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Федерального закона "О рекламе", в соответствии с абзацем седьмым п. 36, п. п. 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:
1.Признать рекламу компании "S" ("СКИДКИ ОТ 5% ДО 30% НА ВСЮ МЕБЕЛЬ В "С". <...>", "Мебель "С": найдите дешевле - сбросим еще 3% с цены конкурента! <...>"), поступившую на абонентский номер заявителя 16.11.2012, 21.12.2012, ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".
2.Выдать ИП Б. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3.Производство по делу N 13-03-18-02/254 в части рассмотрения обстоятельств распространения рекламы от компании "B" прекратить в связи с невозможностью установления лица, нарушившего законодательство о рекламе, в течение сроков, установленных для рассмотрения дела.
4.Производство по делу N 13-03-18-02/254 в части рассмотрения обстоятельств распространения рекламы от компании "D" прекратить в связи с невозможностью установления лица, нарушившего законодательство о рекламе, в течение сроков, установленных для рассмотрения дела.
5.Производство по делу N 13-03-18-02/254 в части рассмотрения обстоятельств распространения рекламы от компании "E" прекратить в связи с невозможностью установления лица, нарушившего законодательство о рекламе, в течение сроков, установленных для рассмотрения дела.
6.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Волгоградского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ИП Б.
7.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Волгоградского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 6 ст. 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО "С", ООО "Г", ООО "Р".
Резолютивная часть решения оглашена 03 сентября 2013 г. Решение изготовлено в полном объеме 17 сентября 2013 г.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
И.Б.НИКУЙКО
Члены Комиссии
Л.В.ОГОРОДОВА
Т.О.КРАСНОВА